ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1013843-26.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado GUILHERME VASONE DA ROCHA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente) e REINALDO MILUZZI.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
LEME DE CAMPOS
Relator
Assinatura Eletrônica
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1013843-26.2018.8.26.0053 – SÃO PAULO
APTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
APDO: GUILHERME VASONE DA ROCHA.
JUÍZA PROLATORA: Fernanda Cristina da Silva Ferraz Lima Cabral.
VOTO Nº 35.427
AÇÃO ANULATÓRIA – ITCMD – Decadência – Ocorrência – Tributo sujeito a lançamento por homologação – Hipótese em que houve pagamento, de modo que o prazo decadencial, de cinco anos, é contado a partir do fato gerador – Inteligência do art. 150 do CTN – Irrelevância quanto à adesão a programa de parcelamento – Acordo que carece de eficácia legal perante dívida já prescrita, não havendo que se falar em renúncia tácita – Precedentes – Ação julgada procedente na 1ª Instância – Sentença mantida, mas por outros fundamentos – Recurso improvido.
Cuida-se de ação anulatória ajuizada por GUILHERME VASONE DA ROCHA em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando a desconstituição do débito de ITCMD lançado na notificação fiscal nº 035/2017. Aduz, em suma, que em 18/05/2012 recebeu em doação a nua propriedade de 1/3 das ações das empresas Hemava Administração e Empreendimentos S.A e Localpar Participações S.A, sobre as quais efetuou o recolhimento do tributo, conforme desmontaram as Declarações de Doação nº 27548823 e nº 27561918, acostadas nos autos.
A r. sentença de fls. 317/322, cujo relatório se adota, foi prolatada nos seguintes termos:
“[…] Dessa maneira, estando comprovada a irregularidade do débito, o qual, repiso, já consta ter sido devidamente recolhido aos cofres públicos, de rigor a extinção do crédito tributário. Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE a ação e DECLARO extinto o crédito tributário oriundo do ITCMD que ensejou a notificação fiscal n.º 035/2017, bem como declaro nula para todos os efeitos, a confissão de dívida resultante do parcelamento administrativo (fls.310/311).
Face a verossimilhança jurídica e factual da presente questão, conforme acima decidido e ante o perigo de dano de difícil reparação, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, devendo a ré, desde já, suspender os efeitos do débito, no prazo de 05 dias contados da intimação desta sentença pelo DJE, sob pena de multa unitária, por ora, no valor de R$20.000,00, valendo a presente também como ofício, podendo o patrono do autor imprimi-la no site do TJSP (e-SAJ) e instruí-la com cópias da inicial para cumprimento imediato.
Arcará a ré com as despesas processuais, bem como com os honorários da parte contrária, que fixo em 10% do valor da causa, observada a isenção da Fazenda do Estado em relação às custas.”
Apela a FESP às fls. 332/346. Ressalta que o postulante aderiu à programa de parcelamento do débito, o que levou à confissão da dívida e consequente renúncia ao direito que se funda a ação. Alega também que os valores das quotas patrimoniais apresentados nas Declarações de ITCMD não correspondem àqueles apresentados nas Declarações de Imposto de Renda dos doadores, o que gerou a cobrança devida.
Contrarrazões às fls. 355/365.
É o relatório.
Cuida-se de ação anulatória ajuizada por GUILHERME VASONE DA ROCHA em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando a desconstituição do débito de ITCMD lançado na notificação fiscal nº 035/2017. Aduz, em suma, que em 18/05/2012 recebeu em doação a nua propriedade de 1/3 das ações das empresas Hemava Administração e Empreendimentos S.A e Localpar Participações S.A, sobre as quais efetuou o recolhimento do tributo, conforme desmontaram as Declarações de Doação nº 27548823 e nº 27561918, acostadas nos autos.
A procedência da ação é medida que se impõe, mas por outros fundamentos.
Como é cediço, o ITCMD é tributo sujeito a lançamento por homologação, nos termos do art. 150 do Código Tributário Nacional, bem como do art. 18 da Lei Estadual nº 10.705/00.
E nos casos em que o contribuinte realiza a antecipação do pagamento, como o presente, o prazo para a Fazenda Pública constituir eventual diferença extingue-se em cinco anos, a contar do fato gerador, conforme estabelece o art. 150, §4º, do CTN.
Confira-se a respeito:
“No caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, podem ocorrer duas hipóteses quanto à contagem do prazo decadencial do Fisco para a constituição do crédito tributário: 1) quando o contribuinte efetua o pagamento no vencimento, o prazo para o lançamento de ofício de eventual diferença a maior, ainda devida, é de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, forte no art. 150, §4º, do CTN; 2) quando o contribuinte não efetua o pagamento no vencimento, o prazo para o lançamento de ofício é de cinco anos contado do primeiro dia do exercício seguinte ao de ocorrência do fato gerador, o que decorre da aplicação, ao caso, do art. 173, I, do CTN. […]” (PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência / Leandro Paulsen. 9. Ed. ver. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2007, p. 1109).
A jurisprudência complementa:
“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO NÃO ANTECIPADO PELO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN. RECURSO DESPROVIDO. 1. O prazo decadencial para constituição do crédito tributário pode ser estabelecido da seguinte maneira: (a) em regra, segue-se o disposto no art. 173, I, do CTN, ou seja, o prazo é de cinco anos contados ‘do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado’; (b) nos tributos sujeitos a lançamento por homologação cujo pagamento ocorreu antecipadamente, o prazo é de cinco anos contados do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. […]” (STJ, REsp 678454 / SC, RECURSO ESPECIAL 2004/0088634-5, Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA (1126), Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 21/08/2007, Data da Publicação/Fonte DJ 17.09.2007, p. 211).
Ou seja, “o prazo decadencial para lançamento suplementar do tributo sujeito a homologação é de cinco anos contados do fato gerador, conforme regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN” (STJ, REsp nº 1.705.268/SP, rel. Min. REGINA HELENA COSTA, 1ª Turma, julgado em 1º.02.2018).
Conforme se depreende dos documentos acostados às fls. 72/78, o autor emitiu em 23/07/2013 as Declarações de Doação nº 27561918 e nº 27548823, constando as doações recebidas de seus irmãos das ações das empresas Hemava Administração e Empreendimentos S.A e Localpar Participações S.A, nas quantias de R$ 813.656,00 (oitocentos e treze mil, seiscentos e cinquenta e seis reais) e R$ 1.273.667 (um milhão, duzentos e setenta e três mil, seiscentos e sessenta reais).
Apontou o postulante que as doações foram feitas com reserva do direito de usufruto, o que autorizou o recolhimento do ITCMD devido de forma parcelada, ou seja, de 2/3 do valor do bem no momento da doação e 1/3 restante quando da extinção do usufruto, nos termos do art. 9º, §2, da Lei nº 10.705/2000.
Veja-se que os pagamentos apresentados às fls. 73 e 77 foram objeto de análise por perito judicial que atestou a sua regularidade.
E mesmo que assim não fosse, no caso, o fato gerador (doação) se deu em maio/2012 (fls. 72 e 75), e a notificação do débito emitida apenas em 24/08/2017 (fls. 79/80) de modo que, passados 05 anos, não poderia o Fisco ter manejado qualquer medida voltada à cobrança do tributo em apreço.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO ITCMD AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL LANÇAMENTO DECADÊNCIA Sendo o ITCMD, no caso das transmissões de bens causa mortis promovidas extrajudicialmente, por meio de escrituras públicas lavradas perante os Tabeliões de Notas, um imposto sujeito a lançamento por homologação (CTN, art. 150), a decadência se opera conforme o disposto no art. 150, § 4º do CTN Diante da dificuldade de controle acerca da ocorrência do fato gerador do imposto (falecimento), quando ocorre a transmissão dos bens deixados aos seus sucessores (CC, art. 1.784), o C. STJ firmou o entendimento esposado no julgamento do REsp nº 973.733/SC, tomado em sede de Temas Repetitivos (Tema nº 163), inclusive já sumulado (STJ, Súm. nº 555), segundo o qual o prazo decadencial do tributo sujeito a lançamento por homologação, inexistindo a declaração prévia do débito, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, é o do art. 173, I, do CTN Nos casos em que há o recolhimento parcial do ITCMD, o prazo a ser adotado é o previsto no art. 150, § 4º, do CTN Decadência reconhecida (CTN, art. 150, § 4º) INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO TRIBUTÁRIO APONTADO NO AIIM Acolhimento das alegações da autora, embasadas em prova documental, que não foram objeto de impugnação específica por parte da ré, que se limitou a, genericamente, tentar desqualifica-la, sem, contudo, explicitar qualquer razão clara e evidente para tanto Inexistência de débito de ITCMD suplementar Sentença integralmente mantida Majoração dos honorários advocatícios devidos pela apelante diante da sucumbência recursal (NCPC, art. 85, §§ 1º, 3º e 11) Recurso desprovido.” (Ap. 1035097-89.2017.8.26.0053, Rel. Des. Carlos von Adamek, j. de 13.04.2018).
“APELAÇÃO Embargos à execução fiscal ITCMD Doação Homologação de plano de partilha, com anterior notícia de recolhimento de guias de imposto de transmissão Pagamento do tributo por antecipação e ciência do Fisco que, deste então, não se pode ignorar, fixando-se aí o termo inicial do prazo decadencial (art. 150, § 4º, do CTN) AIIM lavrado apenas em 16/12/2009, ante a informação da doação constante na Declaração de IRPF-ano-base-2004 Inadmissibilidade Decadência do crédito tributário bem decretada Sentença de procedência confirmada. RECURSO DESPROVIDO.” (Ap. nº 0001420-08.2012.8.26.0394, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, j. de 25.07.2017)
Irrelevante o fato de ter havido o parcelamento do débito em questão.
A decadência é causa extintiva legal do crédito tributário, de modo que a confissão e o parcelamento administrativos não fazem ressurgir a obrigação tributária, sob pena de afronta ao princípio da estrita legalidade.
Conforme já se decidiu, em caso semelhante:
“[…] As relações privadas admitem transação alicerçada no princípio da autonomia da vontade, ao passo que no Direito Tributário esta autonomia é limitada pela lei, nos moldes do art. 156, inc. V, do CTN que consagra a prescrição como modalidade de extinção do crédito tributário. Consequentemente, não se pode acordar sobre crédito que não mais existe, uma vez que a lei tratou de extingui-lo pelo decurso do tempo.
Assim, para o Direito Civil não há extinção do crédito em si, mas sim a perda do direito de ação por parte do credor. O crédito continua existindo como obrigação moral do devedor, por isso o art. 191 do CC admite a renúncia da prescrição. Já o tributo prescrito está extinto por força do art. 156, inciso V, do CTN.
Desse modo, a adesão ao programa de parcelamento administrativo de débitos tributários não é óbice à pretendida discussão judicial, pois o pagamento indevido de tributo, seja espontâneo ou por acordo administrativo, faz nascer direito ao ressarcimento. […]” (Ap. 1008328-67.2016.8.26.0477, Rel. Des. Raul De Felice, j. de 12.04.2018).
Ainda: “[…] o crédito extinto pela prescrição não sofre ‘repristinação’ pela superveniente renúncia do contribuinte. Esta não opera efeitos à prescrição já consumada, por ausência de previsão legal e em obediência à legalidade tributária.” (AI nº 2210661-98.2015.8.26.0000, Rel. Des. HENRIQUE HARRIS JÚNIOR, j. de 26.11.2015).
E para arrematar:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO PRESCRITO. EXIGÊNCIA DO FISCO. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. É certo que a confissão da dívida, por meio do parcelamento, interrompe a prescrição, nos termos do art. 174, IV, do Código Tributário Nacional, ou configura sua renúncia tácita para o art. 191 do Código Civil. Contudo, esse ato do devedor não pode conferir ao Fisco o direito de exigir o crédito nos casos em que o parcelamento foi realizado após o decurso do prazo prescricional. 2. Recurso especial provido.” (STJ. Segunda Turma. REsp 1.278.212/MG; rel. Min. Castro Meira; j. 25/10/2011).
“AÇÃO ANULATÓRIA ITCMD Decadência Ocorrência Tributo sujeito a lançamento por homologação Hipótese em que houve pagamento, de modo que o prazo decadencial, de cinco anos, é contado a partir do fato gerador Inteligência do art. 150 do CTN Irrelevância quanto à adesão a programa de parcelamento Acordo que carece de eficácia legal perante dívida já prescrita, não havendo que se falar em renúncia tácita Precedentes Restituição devida Sentença reformada Dado provimento ao recurso da autora, negando-se provimento ao apelo da FESP.” (Ap. nº 1003124-19.2016.8.26.0032 da qual fui relator)
Logo, nos termos do art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil, matem-se a procedência da ação. E pela sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na origem em face da ré em mais 1%.
Por fim, já é entendimento pacífico o de não estar obrigado o julgador a citar todos os artigos de lei e da Constituição Federal para fins de prequestionamento. Sendo assim, ficam consideradas prequestionadas todas as matérias e disposições legais discutidas pelas partes.
Isto posto, dá-se provimento ao recurso da autora, negando-se provimento ao apelo da FESP.
LEME DE CAMPOS
Relator – – /
Fonte: INR Publicações
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