ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1063319-13.2023.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SONIA SUELI DIAS, são apelados FERNANDO GELBCKE (INVENTARIANTE) e ERNESTO RUBENS GELBCKE (ESPÓLIO).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES LEOPOLDO (Presidente) E MARCIA DALLA DÉA BARONE.
São Paulo, 28 de janeiro de 2025.
ENIO ZULIANI
Relator
VOTO Nº 93785
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1063319-13.2023.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO
JUIZ / JUÍZA DE 1ª INSTÂNCIA: ANA LÚCIA XAVIER GOLDMAN
APELANTE: SONIA SUELI DIAS
APELADOS: FERNANDO GELBCKE E ERNESTO RUBENS GELBCKE
Testamento público redigido por escrevente que foi designada pelo tabelião, como substituta, para lavrar o ato. Possibilidade, nos termos do art. 1864, I, do CC, norma que revogou o art. 20, § 5º, da Lei 8935/94. Provimento para determinar a abertura, registro e o cumprimento do testamento.
Vistos.
Publicou o Juízo da 2ª Vara da Família e Sucessões do Foro Central a sentença de fls. 106-107, rejeitando a decisão de cumpra-se de testamento lavrado por escritura pública, ao fundamento de não ter sido observada a competência ou autoridade do agente delegado (notário) que lavrou o documento, o que equivale a quebra de um requisito formal indispensável. O recurso questiona a interpretação restritiva do art. 20, § 5º, da Lei 8935/94 e diz que foi respeitada a vontade do testador. A ilustrada Procuradoria Geral de Justiça recomendou o provimento lembrando do art. 1864, I, do CC revogou o dispositivo da chamada “Lei dos Cartórios” e mencionado decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nesse sentido (fls. 152).
É o relatório.
O testador Ernesto Rubens Gelbcke, faleceu em 3-12-2022 (fls. 10). O testamento foi lavrado no dia 25-7-2019, destinando a parte disponível para a companheira (a recorrente Sônia Sueli Dias) conforme consta de fls. 15-16. Antes, no dia 10-5-2019, lavrou, no mesmo cartório, escritura de reconhecimento de união estável com Sônia, desde 30-1-2017 (fls. 13).
Foi o próprio requerente, filho do testador, que arguiu a questão da nulidade (fls. 74), afirmando que a portaria (fls. 79 e 93) designando a escrevente do 29º Cartório de Notas de Santo Amaro (Cristiane Arantes Gonçalves) para redigir o testamento, não supriria a exigência que a Lei 8935/94 exigiu, o que nulificaria o ato. No entanto e tal como o decisum, foi esquecido de conferir a redação do art. 1864, I, do CC (é requisito essencial do testamento público ser escritor por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos”). Na opinião de um dos mais respeitados doutrinadores e que foi notário, em vida, “com a entrada em vigor do Código Civil, cujo art. 1864, I, afirma que o testamento público pode ser escrito por tabelião, ou por seu substituto legal, fica revogada, nesta parte, a Lei 8.935/94, pois a norma que ela exprime é incompatível com a lei posterior Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º, § 1º” (ZENO VELOSO, Comentários ao Código Civil, coleção Saraiva, coordenação de Antônio Junqueira de Azevedo, voll.. 21, 2003, p. 55).
Deve ser referido o estudo de ORLANDO GOMES sobre a diferença entre vícios de forma de testamento público (como falta de cinco testemunhas, por exemplo) e vícios de conteúdo (ou de forma), qualificando testamento como instrumentum e testamento como negotium (Pareceres inéditos, Edições Ciência Jurídica, Belo Horizonte, 1998, p. 168). Evidente que vício de forma não atinge o que é mais importante do ato, qual seja, a livre vontade do testador, sendo essa diferença que anima a jurisprudência, segundo o ilustre jurista baiano, a abrandar o rigor excessivo do formalismo, evitando que interpretações exageradas retirem a essência e a finalidade do ato. Inteiramente aplicável a lição para a espécie, conforme diretriz do STJ (AgInt nos EDcl no AResp. 2302993 SP, DJ de 1-12-2023, Ministro Antonio Carlos Ferreira):
“Esta Corte compreende que, “em se tratando de sucessão testamentária, o objetivo a ser alcançado é a preservação da manifestação de última vontade do falecido, devendo as formalidades previstas em lei serem examinadas à luz dessa diretriz máxima, sopesando-se, sempre casuisticamente, se a ausência de uma delas é suficiente para comprometer a validade do testamento em confronto com os demais elementos de prova produzidos, sob pena de ser frustrado o real desejo do testador” (REsp n. 1.633.254/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 18/03/2020).”
Isto posto, dá-se provimento para declarar aberto o testamento público celebrado por Ernesto Rubens Gelbcke, determinando seu registro e o CUMPRA-SE, respondendo o autor pelas taxas e honorários, estes fixados, na forma do art. 85, §§ 2º e 11º, do CPC, em 20% do valor atualizado da causa.
ENIO ZULIANI
Relator – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 1063319-13.2023.8.26.0100 – São Paulo – 4ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Enio Zuliani – DJ 04.02.2025
Fonte: Inr Publicações
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