STJ: Contribuinte induzido a erro pela fonte pagadora não pode ser punido por falha na declaração

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A retenção do Imposto de Renda (IR) na fonte e o seu recolhimento cabem ao empregador, mas a omissão deste não exclui a responsabilidade do contribuinte pelo pagamento do tributo, o qual fica obrigado a lançar o valor recebido em sua declaração de ajuste anual. No entanto, é indevida a imposição de multa e juros ao contribuinte quando, induzido a erro pela fonte pagadora, inclui em sua declaração de ajuste os rendimentos como isentos e não tributáveis. O entendimento é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 

Em 1992, o Sindicato Médico do Rio Grande do Sul moveu ação trabalhista em favor dos médicos e dentistas que à época trabalhavam nos hospitais do Grupo Hospitalar Conceição. Antes mesmo do julgamento, as partes entraram em acordo e deram fim ao processo. 

Ficou combinado que, a partir de 1996, eles receberiam o valor mensal correspondente a 8% da remuneração para a constituição de um fundo de aposentadoria. Como a obrigação não foi cumprida, os hospitais tiveram de indenizar os profissionais pelas perdas e danos. 

Depois disso, a Receita Federal autuou alguns dos profissionais porque os valores recebidos foram lançados na declaração do IR como isentos e não tributáveis. Eles impetraram mandado de segurança para que o imposto não incidisse sobre os valores decorrentes do acordo. 

Acréscimo patrimonial

O juízo de primeiro grau concedeu a segurança, mas o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) considerou que nessa hipótese o IR deveria incidir, já que “as verbas recebidas por empregados médicos em função da não constituição do fundo de aposentadoria têm natureza jurídica de salário e, portanto, representaram acréscimo patrimonial”.

O tribunal ressaltou que, embora os hospitais não tenham retido o IR na fonte, os contribuintes não poderiam deixar de declarar a renda e pagar o imposto no ajuste anual. 

No recurso especial para o STJ, os médicos defenderam que a responsabilidade pela retenção é da fonte pagadora, a qual, segundo eles, deve responder de forma exclusiva pelo pagamento do IR. 

Sujeitos passivos

“Em se tratando de verba recebida pelo empregado em razão de acordo coletivo de trabalho firmado com o empregador, no qual ficou estabelecido que seria constituído fundo de aposentadoria/pensão em favor daquele, ou, como cláusula alternativa, o pagamento de determinado valor em dinheiro correspondente ao que verteria para o fundo, há a incidência do Imposto de Renda”, explicou o ministro Mauro Campbell Marques, relator do recurso especial.

Ele considerou que a falha dos hospitais – não reter o IR e ainda enviar comprovante de rendimentos aos contribuintes informando que se tratava de rendimentos isentos e não tributáveis – não retira dos recorrentes a qualidade de contribuintes, sujeitos passivos da relação jurídico-tributária. 

“Em última instância, foram os contribuintes os beneficiados pelo não pagamento do tributo e não a fonte pagadora. Sendo assim, quando da entrega da declaração de ajuste, os contribuintes deveriam ter oferecido os valores à tributação. Não o fizeram. Daí que devem arcar com o imposto devido”, disse o ministro.

Apesar disso, Campbell enfatizou que a falha dos hospitais ao enviar comprovante informando que se tratava de rendimentos isentos e não tributáveis resultou em ser indevida a imposição de multa e juros aos contribuintes, já que, induzidos a erro pela fonte pagadora, não incluíram os valores no campo correto de suas declarações de ajuste. Nessa hipótese, disse ele, a responsabilidade pela multa e juros de mora deve ser atribuída à fonte pagadora, conforme o artigo 722, parágrafo único, do Regulamento do IR/99.

A notícia ao lado refere-se ao seguinte processo: REsp 1218222.

Fonte: STJ | 19/09/2014.

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TJSP: Cancelamento que constituiu efetivamente uma nova doação, desta feita dos então donatários aos outrora doadores – Retorno dos bens então doados ao patrimônio dos doadores primitivos – Doação, havida em 2003, que se aperfeiçoou cabalmente, em que pese, os donatários não haverem realizado o seu registro, sendo da índole do instituto da doação a impossibilidade de seu cancelamento puro e simples

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EMENTA

Apelação cível. Anulatória de débito fiscal e repetição de indébito. Doação havida em 2003. Cancelamento desta, ocorrido em 2006. Bis in idem. Inocorrência. Sentença de improcedência do pedido que há de ser mantida. Cancelamento que constituiu efetivamente uma nova doação, desta feita dos então donatários aos outrora doadores. Retorno dos bens então doados ao patrimônio dos doadores primitivos. Doação, havida em 2003, que se aperfeiçoou cabalmente, em que pese, os donatários não haverem realizado o seu registro, sendo da índole do instituto da doação a impossibilidade de seu cancelamento puro e simples. Irrevogabilidade, outro traço ínsito à natureza do instituto. Revogações admitidas apenas quando presentes as condições previstas em lei. Estas não verificadas no caso dos autos. Não apresentado, na espécie, qualquer motivo para a revogação da doação havida em 2003. Despicienda, no mais, a inscrição da escritura, no Registro de Imóveis para a incidência do tributo, visto que o pagamento do imposto constitui exigência indispensável à consolidação da doação. Estando o tabelionato, inclusive, impedido de finalizar o procedimento no âmbito cartorial, não havendo referido pagamento tributário. Por conseguinte, o "cancelamento" ou "revogação" (indiferente a nomenclatura que se utilize) havido em 2006, implicou no retorno dos bens doados à esfera patrimonial dos então doadores, tudo a revelar novo fato gerador e nova operação tributável, afastando-se, destarte, a alegação de que houve, na espécie, bis in idem. Recurso não provido. (TJSP – Apelação Cível nº 0000152-04.2013.8.26.0322 – Lins – 3ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Ronaldo Andrade – DJ 28.08.2014)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 0000152-04.2013.8.26.0322, da Comarca de Lins, em que é apelante IVAN DE OLIVEIRA, é apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, vencido o 3º juiz, que fará declaração de voto.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANTÔNIO CARLOS MALHEIROS (Presidente) e JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA.

São Paulo, 8 de abril de 2014.

RONALDO ANDRADE – Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto em face da r. sentença de fls. 211/216, proferida nos autos de ação declaratória de inexistência de relação jurídica, cumulada com repetição de indébito, por meio da qual seu autor afirma que a cobrança tributária neste feito impugnada não tem base legal.

Referida sentença, cujo relatório se adota, julgou a pretensão em questão improcedente, entendendo que o atuar fazendário fora regular e revestido da inafastável legalidade, não havendo, portanto, razões para que fossem acolhidos os pleitos deduzidos pelo autor.

Este, insatisfeito com o resultado do julgado, apela pugnando por sua integral reforma e acolhimento in totum dos pedidos que postulou.

Suas razões recursais estão acostadas, às fls. 224/230.

Recurso respondido pela fazenda estadual.

Contrarrazões recursais, às fls. 242/247.

E o relatório do necessário.

VOTO

O recurso não comporta provimento.

Em sua peça exordial o autor traz a informação de que, com muita estranheza, recebeu notificação fiscal expedida pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, Posto Fiscal de Lins, com o seguinte teor:

“…Os documentos entregues, referentes à Notificação PF 419.4 156/2011, demonstram que foi feita doação no valor de R$740.000,00 com reserva de usufruto em 24/01/2003 por Vossa Senhoria a diversos donatários e em 07/06/2006 ocorreu a revogação desta doação, em situação não prevista na legislação, o que configura uma nova doação, um novo ato jurídico e por isso, fica V. Senhoria NOTIFICADO a, nos termos do artigo 2o, II, c.c. artigo 7o, III da Lei 10.705 de 28/12/2000 a apresentar, no prazo de 5(cinco) dias úteis, nesta Repartição Fiscal:

1. Cópia da guia de recolhimento do ITCMD – imposto sobre transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos, referente à doação, no importe de 4% sobre R$590.000,00, 2/3 referente ao retorno da nua propriedade para ele, com os acréscimos legais.

O pagamento deverá ser feito em guia ITCMD e o não recolhimento poderá implicar em lançamento de ofício.

Apresentada defesa em sede administrativa, o processo fora julgado e mantido o lançamento de cobrança do ITCMD sobre o ato da revogação da escritura de doação, entendendo o fisco que tal operação constituiu nova doação.

Aduz o autor, ora apelante, que a incidência do citado tributo sobre a "revogação" da escritura de doação não tem qualquer propósito, visto que tal não configurou nova doação, tratando-se apenas de cancelamento da mesma.

Sustenta ainda tratar-se de procedimento notarial interno, simples cancelamento da escritura de doação e que não houve o registro do título translativo no Registro de Imóveis, tudo a demonstrar, segundo alega, que os bens doados, em 2003, nunca ingressaram no patrimônio dos donatários, fato que revela a inocorrência de uma nova doação ou reversão dos bens ao patrimônio do doador, em 2006.

Estando, dessa forma, descaracterizada a ocorrência do fato gerador que enseja a cobrança nestes autos discutida.

Em acréscimo, aduz o apelante que depois de cancelada a escritura de doação foram os imóveis novamente doados nos anos de 2010 e 2011, com o recolhimento das taxas devidas.

Dessa feita, defende fazer jus a almejada declaração de inexistência de relação jurídica, cancelamento do débito fiscal correlato e repetição dos valores já despendidos.

Contudo, sem razão.

Sua pretensão é de fato, improcedente.

O juízo originário bem decidiu a controvérsia; aplicando o direito com correição e tecnicidade.

Não se mantém a alegação trazida pelo apelante de que os bens constantes da escritura lavrada em janeiro de 2003 não foram transmitidos, continuando sempre no patrimônio dos doadores, por não ter havido o registro da escritura por nenhum dos donatários.

A doação em comento, havida em 2003, em que pese os donatários não haverem realizado o seu registro, aperfeiçoou-se cabalmente.

Nem se olvide, que uma doação não pode ser pura e simplesmente cancelada.

A irrevogabilidade é traço ínsito a este instituto, sendo admitida apenas quando presentes as condições previstas em lei.

Estas não verificadas na espécie, visto que não fora apresentado qualquer motivo para a revogação da doação.

Ao revés, houve o comparecimento ao Cartório para o ato de “cancelamento” ou revogação dos então doadores e donatários.

Despicienda, no mais, a inscrição da escritura, no Registro de Imóveis para a incidência do tributo, visto que o pagamento do imposto constitui exigência indispensável à consolidação da doação.

A esse propósito, agregue que o tabelionato fica inclusive impedido de finalizar o procedimento no âmbito cartorial, não havendo referido pagamento tributário.

Destarte, o "cancelamento" ou "revogação" (indiferente a nomenclatura que se utilize) havido em 2006, da doação ocorrida em 2003, implicou, na prática, no retorno dos bens então doados à esfera patrimonial dos então doadores.

O que revela uma nova operação tributável, afastando-se, por conseguinte, a alegação de que houve, na espécie, bis in idem.

Pondere-se, ainda, que o procedimento fiscal combatido por meio da presente ação transcorreu de forma regular, sendo oportunizado e exercido pelo contribuinte o contraditório e o direito de se defender.

Suas alegações foram suficientemente enfrentadas na seara administrativa, sendo expostas, com clareza, as razões da manutenção da combatida exação.

Isto posto, não há razões ou elementos aptos a ensejar a reforma da sentença e o acolhimento da pretensão deduzida na exordial e reiterada nesta via recursal.

O tributo é devido, visto que os bens doados em 2003 retornaram ao patrimônio dos doadores em 2006, traduzindo efetiva e nova operação de doação, na medida em que os bens outrora doados, no ano de 2003, regressaram ao campo patrimonial dos então doadores de forma plena.

O próprio teor do instrumento de "revogação", "cancelamento" da doação deixa claro tratar-se de nova doação. Ressalte-se que a revogação não foi unilateral, tendo havido concordância dos donatários para a efetivação de tal ato, retornando os bens doados ao patrimônio dos doadores. A lei não impede a revogação plurilateral sem motivação, só a unilateral, que demanda a motivação do artigo 555 do Código Civil. Assim não colhe a alegação de que a revogação seria um procedimento interno, que aliás, inexiste no nosso sistema. O que houve de fato e de direito foi a revogação de uma doação já aperfeiçoada e depois nova doação, sendo devido o tributo ante a transferência de propriedade.

Apropriada, no mais, a analogia feita pelo juízo originário e constante da sentença, no sentido de que operações de compra e venda poderiam, com base nos fundamentos apresentados pelos ora apelantes, ser desfeitas da mesma forma, ou seja, um comprador poderia revender um dado imóvel ao seu proprietário anterior, mediante o simples cancelamento ou revogação da escritura de compra e venda primária.

Consideram-se prequestionados, para fins de possibilitar a interposição de recurso especial e extraordinário, todos os dispositivos de lei federal e normas da Constituição Federal mencionados pelas partes.

Ante os fundamentos expostos acima, nega-se provimento ao recurso.

RONALDO ANDRADE – Relator.

Fonte: Grupo Serac – Boletim Eletrônico INR nº 6580 | 04/09/2014.

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CSM/SP: Registro de imóveis – Dúvida – Escritura lavrada em 1997 sem comprovação do pagamento do ITCMD exigível à época – Comprovação que deveria ser feita no ato da lavratura – Lei atual que isentaria os donatários do pagamento – Pretensão de registro da escritura sem pagamento e sem declaração do ente credor quanto à isenção – Impossibilidade – Cotejo do art. 6º, §3° e art. 48 do decreto estadual n. 46.655/2002 – Recurso não provido.

Escrito por

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA

Apelação n° 9000001-15.2013.8.26.0311

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 9000001-15.2013.8.26.0311, da Comarca de Junqueirópolis, em que é apelante ELIO CORRÊA DE SOUZA, é apelado OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS, TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOA JURÍDICA DA COMARCA DE JUNQUEIRÓPOLIS.

ACORDAM, em Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RENATO NALINI (Presidente), EROS PICELI, GUERRIERI REZENDE, ARTUR MARQUES, PINHEIRO FRANCO E RICARDO ANAFE.

São Paulo, 27 de maio de 2014.

HAMILTON ELLIOT AKEL

Corregedor Geral da Justiça e Relator

Apelação Cível n° 9000001-15.2013.8.26.0311

Apelante: Elio Corrêa de Souza

Apelado: Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de Junqueirópolis.

VOTO N° 33.996

Registro de imóveis – Dúvida – Escritura lavrada em 1997 sem comprovação do pagamento do ITCMD exigível à época – Comprovação que deveria ser feita no ato da lavratura – Lei atual que isentaria os donatários do pagamento – Pretensão de registro da escritura sem pagamento e sem declaração do ente credor quanto à isenção – Impossibilidade – Cotejo do art. 6º, §3° e art. 48 do decreto estadual n. 46.655/2002 – Recurso não provido.

Cuida-se de apelação contra a decisão de fls. 112/113, que julgou procedente a dúvida suscitada pelo oficial de Registro de Imóveis de Junqueirópolis e manteve a recusa do registro da escritura de doação com reserva de usufruto que consta às fls. 09/10 dos autos, sob o argumento de que a escritura foi lavrada ao arrepio da lei vigente à época, pois não se exigiu o pagamento antecipado do tributo.

O apelante alega, em suma, (a) que a escritura atende a todos os requisitos formais, higidez não abalada pelo não recolhimento do tributo; (b) que requereu a intimação da Secretaria da Fazenda para se manifestar, mas o pedido não foi apreciado; (c) que nunca pretendeu o reconhecimento da prescrição do crédito tributário, mas sim da isenção da obrigação; (d) que errou, o Oficial, ao exigir que fosse comprovado o pagamento do ITCMD incidente sobre a doação, pois apesar da legislação vigente à época da escritura prever a arrecadação do recolhimento quando da lavratura, a legislação atual isenta de pagamento as doações não superiores a duas mil e quinhentas UFESPs, valor dentro do qual se encontra a doação em tela e (e) que o fato gerador do tributo é a transferência do bem, que se opera com o registro, de modo que deve ser aplicada a lei atual e não a lei da época; (fls. 115/125).

A Procuradoria Geral de Justiça opina, em preliminar, pelo o não conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu provimento (fls. 138/140).

É o relatório.

Afasta-se a preliminar levantada pelo Ministério Público. A meu sentir, o simples fato de a apelante haver requerido a conversão do procedimento de dúvida em pedido de providências para oitiva da Fazenda não a torna prejudicada.

O procedimento de dúvida previsto nos artigos 198 e seguintes da Lei n° 6.015/73 é o pertinente quando o ato colimado é suscetível de registro em sentido estrito.

Quanto à não intimação da Secretaria da Fazenda para se manifestar, o procedimento não permite dilação probatória e o item 30.4.1 do Capítulo XX das Normas de Serviço da CGJ [1] se refere apenas à possibilidade de intervenção de tabelião de notas.

Não há prejuízo pelo fato de o Oficial haver suscitado a dúvida alegando que a insurgência da parte dirigia-se à prescrição do tributo, pois a nota de devolução foi clara ao afirmar inaplicável a legislação atual em detrimento daquela da época em que a escritura foi lavrada. Ademais, a petição da parte requerendo a suscitação da dúvida pelo oficial expôs os argumentos quanto à isenção e o caso encontra-se bem explicado, sem incerteza quanto às razoes da apelante.

Passa-se ao exame do mérito recursal.

A escritura é de julho de 1997 e a legislação da época previa que o tributo deveria ser arrecadado antes da lavratura:

"Nas transmissões "inter-vivos", excetuadas as hipóteses expressamente previstas nos artigos seguintes, o imposto será arrecadado antes de efetivar-se o ato ou o contrato sobre o qual incide, se por instrumento público" (Lei Estadual n. 9.591/66, art. 22).

A escritura foi lavrada, contudo. Nela não há vício intrínseco e a não arrecadação do tributo à época não a torna nula.

A jurisprudência é firme no sentido de que o fato gerador do ITCMD no caso da doação é a transferência da titularidade do domínio, que no caso de imóveis de valor superior a trinta salários mínimos se dá com o registro do título no Serviço competente.

Logo, o fato gerador não ocorreu em 1997 com a escritura.

A lei a ser aplicada é a do momento do fato gerador. A isenção ou não do tributo deve ser analisada à luz da legislação atual.

Contudo, não cabe determinar o acesso da escritura ao fólio real.

O art. 6º, II, da Lei Estadual n. 10.705/2000, na redação dada pela Lei Estadual n. 10.992/2001, estabelece que fica isenta do ITCMD a transmissão por doação cujo valor não ultrapasse duas mil e quinhentas UFESPs e o §1º do mesmo artigo dispõe que para fins de reconhecimento de tal isenção "poderá ser exigida apresentação de declaração, conforme dispuser o regulamento".

O Decreto Estadual n. 46.655 de 2002, que regulamenta a Lei n. 10.705/2000, estabelece que na hipótese da doação que não ultrapassa as duas mil e quinhentas UFESPs, "os tabeliães e serventuários responsáveis pela lavratura de atos que importem em doação de bens ficam obrigados a exigir do donatário declaração relativa a doações isentas recebidas do mesmo doador, conforme disposições estabelecidas pela Secretaria da Fazenda" (art. 6º, § 3°). (negrejei)

O art. 48 do mesmo Decreto dispõe:

"Não serão lavrados, registrados ou averbados pelo tabelião, escrivão e oficial de Registro de Imóveis, atos e termos de seu cargo, sem a prova do recolhimento do imposto ou do reconhecimento de isenção ou não incidência, quando for o caso (Lei 10.705/00, art 25)". (idem)

O artigo 6º do Decreto não se refere ao oficial de registro, mas apenas ao tabelião e ao ato da lavratura da escritura.

Cabia ao tabelião, na lavratura, exigir a declaração relativa a doações isentas. Isso não foi feito, até porque na época não havia a isenção.

Não há, por outro lado, como entender que tal atribuição passou ao oficial registrador. O § 3º do art. 6º do Decreto não prevê essa possibilidade de o oficial registrador se substituir ao tabelião.

Assim, incide a vedação do art. 48 no sentido de que não serão registrados pelo oficial de Registro de Imóveis os atos e termos a seu cargo sem a prova do recolhimento do imposto ou do reconhecimento da isenção.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

HAMILTON ELLIOT AKEL

Corregedor Geral da Justiça e Relator

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Notas:

[1] O Juiz Corregedor Permanente, diante da relevância do procedimento de dúvida e da finalidade da função pública notarial, poderá, antes da prolação da sentença, admitir a intervenção espontânea do tabelião de notas que lavrou a escritura pública objeto da desqualifícação registral ou solicitar, por despacho irrecorrível, de ofício ou a requerimento do interessado, a sua manifestação facultativa, no prazo de quinze dias de sua intimação

Fonte: DJE/SP | 01/08/2014.

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