ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1075823-66.2021.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados LIGIA BENEDETTI GAMA, FELIPE BENEDETTI COELHO GAMA e ADRIANA BENEDETTI GAMA MC CARDELL.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ (Presidente), TORRES DE CARVALHO E TERESA RAMOS MARQUES.

São Paulo, 15 de julho de 2022.

ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ

Relator(a)

Assinatura Eletrônica

VOTO N. 8370/22

Mandado de segurança. São Paulo. ITCMD. Preliminar de inadequação da via eleita. Inocorrência. Petição inicial instruída com documentação escrita suficiente para demonstrar o direito líquido e certo alegado. Preliminar afastada. Mérito. Imposição de multa pelo descumprimento do prazo para protocolização do inventário. Descabimento. Art. 21, inc. I, da Lei Estadual n. 10.705/00. Inventário extrajudicial. Termo inicial do procedimento que deve corresponder à data da nomeação do inventariante. Art. 105.2, Capítulo XIV, das Normas de Serviço de Cartórios Extrajudiciais de São Paulo Tomo II (Provimento n. 58/89). Princípio da isonomia. Nomeação da inventariante que, na hipótese, ocorreu antes do prazo de 60 dias. Multa indevida. Sentença de concessão da ordem mantida. Reexame necessário e recurso de apelação não providos.

V I S T O S.

Contra sentença que concedeu mandado de segurança para afastar a incidência da multa de que trata o art. 21, inciso I, da Lei Estadual n. 10.705/00, no cálculo do ITCMD, a fim de que o imposto seja calculado e recolhido sem juros e multa, mantido o desconto de 5% (p. 122/127) ao reexame necessário somou-se apelação da Fazenda do Estado de São Paulo arguindo, preliminarmente, a inadequação da via eleita, na medida em que não há previsão legal que ampare a pretensão; em relação ao mérito, alegou que a protocolização da declaração do ITCMD ocorreu fora de prazo e que é necessária a confirmação/transmissão via sistema; disse que que a lavratura da escritura pública de inventário e partilha de bens dá início ao inventário extrajudicial e que o prazo de 60 dias é verificado pela data da confirmação da Declaração do ITCMD através do sistema informatizado da SEFAZ (Despacho n. 03671/CAT-G); apontou que que o Provimento CGJ 55/2016, que estabelece a data da lavratura da escritura de nomeação da inventariante como termo de abertura do inventário extrajudicial, não tem o condão de revogar o artigo 21, inciso I, da Lei Estadual nº 10.705/00; mencionou doutrina e julgados sobre o tema (p. 131/139). Foram apresentadas contrarrazões defendendo a sentença (p. 143/145). Os autos vieram por livre distribuição (p. 147).

É o relatório.

Extrai-se dos autos que os apelados são os únicos sucessores e herdeiros de Alberto Dias Coelho Gama, falecido em 22.09.2021, e optaram pela realização de inventário extrajudicial, ao que, em 25.10.2021, nomearam por meio de escritura pública a viúva meeira Lígia Benedetti Gama como inventariante (p. 21/24). Durante o procedimento, os requerentes efetuaram o pagamento total da obrigação tributária de R$247.427,06 a título de ITCMD, mas, ao gerarem as guias, verificaram que o Fisco aplicara multa de 10% (R$24.742,71) sob a justificativa de que fora promovida a abertura de inventário extrajudicial fora do prazo legal estabelecido.

Inicialmente, afasta-se a preliminar de inadequação da via eleita, pois a inicial veio suficientemente instruída com prova documental escrita, a partir da qual foi possível constatar a existência do direito líquido e certo vindicado.

Em relação ao mérito, melhor sorte não assiste ao Estado de São Paulo.

Alegaram os impetrantes que o artigo 105.2, Capítulo XIV das Normas de Serviço de Cartórios Extrajudiciais de São Paulo Tomo II (Provimento nº 58/89), prevê que a nomeação do inventariante é o termo inicial do inventário extrajudicial; de outro lado, a Fazenda do Estado defendeu que esse termo inicial deve ser verificado pela data da confirmação da Declaração do ITCMS através do sistema informatizado do Sefaz.

A controvérsia consiste, portanto, em saber a data que constitui o termo inicial do inventário extrajudicial, para o fim de calcular o prazo de 60 dias estipulado pela Lei Estadual nº 10.705/00.

Com efeito, a Lei Estadual n. 10.705/00, em seu artigo 21 estipula o prazo de 60 dias para o requerimento de abertura de inventário e arrolamento, sob pena de multa de 10% do valor do imposto, e 20% caso o atraso exceder 180 dias, verbis:

“Artigo 21 – O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, fica sujeito às seguintes penalidades:

I – no inventário e arrolamento que não for requerido dentro do prazo de 60 (sessenta) dias da abertura da sucessão, o imposto será calculado com acréscimo de multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor do imposto; se o atraso exceder a 180 (cento e oitenta) dias, a multa será de 20% (vinte por cento);”

Quando se tratar de inventário judicial, o termo inicial é contado do protocolo da petição inicial, cujo único requisito é que seja instruída com a certidão de óbito do autor da herança (do artigo 615, parágrafo único, do CPC); no caso do inventário extrajudicial, o procedimento é diferente e o pagamento do tributo ou a lavratura da escritura ocorrem ao final, quando já foram levantados todos os bens e dívidas do de cujus.

Observa-se que, se forem consideradas essas mesmas datas como termo inicial do inventário extrajudicial (pagamento do imposto ou lavratura da escritura), a Fazenda do Estado estaria infringindo o princípio da isonomia, pois o cumprimento do prazo nesses casos seria impossível.

Dessa forma, deve ser contado como termo inicial do procedimento de inventário extrajudicial a nomeação do inventariante, conforme disposto nas Normas de Serviço de Cartórios Extrajudiciais de São Paulo artigo 105.2, Capítulo XIV1. Tomo II (Provimento nº 58/89), em seu artigo 105.2, Capítulo XIV.

Na hipótese em apreço, o autor da herança faleceu em 22.09.2021 (p. 18) e a nomeação da inventariante no inventário extrajudicial se deu em 25/10/2021 (fls. 16/19), logo, dentro do prazo de 60 dias previsto na Lei Estadual n. 10.705/00, o que afasta a incidência de multa.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO ITCMD – Abertura de inventário extrajudicial – Prazo legal – Observância – Multa – Repetição de indébito – Possibilidade: No inventário extrajudicial o termo final para contagem do prazo de 60 dias para abertura da sucessão corresponde ao ato de nomeação do inventariante e, observado este, indevida a multa. (TJSP; Apelação Cível 1016496-93.2021.8.26.0053; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/09/2021; Data de Registro: 01/09/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITCMD. Multa pelo descumprimento do prazo para recolhimento do imposto. Necessidade de providências para confirmar e registrar o testamento particular que justificaram a transposição dos prazos previstos na Lei Estadual n.º 10.705/2000. Decisão que homologou os cálculos e a adjudicação que se deu apenas em 8.8.2019, ocasião em que determinada a manifestação do Fisco para lançamento do ITCMD eventualmente devido. Aplicação da Súmula n.º 114 do Supremo Tribunal Federal. Imposto devido apenas após a homologação dos cálculos. Indevida a incidência de juros e multa antes da referida homologação. Precedentes desta Corte. Sentença reformada para conceder a segurança. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1002916-73.2020.8.26.0071; Relator (a): Jose Eduardo Marcondes Machado; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Bauru – 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/06/2021; Data de Registro: 25/06/2021).

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE MULTA MORATÓRIA NO RECOLHIMENTO DE ITCMD, MAIS A RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO. Acolhida em parte a preliminar de inadequação da via processual eleita, apenas com relação ao pedido dos impetrantes de restituição do valor da multa. Aplicação das Súmulas 268 e 271 do STF. Precedentes. No mais, está demonstrado nos autos o não descumprimento do prazo previsto no art. 21, I, da Lei Estadual nº 10.705/2000. Por se tratar de inventário extrajudicial, não tem aplicação o art. 21 do Decreto nº 46.665/2002. Escritura pública lavrada em conformidade com os itens 105.2 e 105.3 do Provimento CGJ nº 55/2016 da E. Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo. Precedentes. Sentença reformada para reconhecer a inadequação da via processual eleita para o pedido de restituição do valor da multa, ficando mantida quanto ao restante. Remessa necessária e apelação providas em parte. (TJSP; Apelação Cível 1035785-17.2018.8.26.0053; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/03/2021; Data de Registro: 12/03/2021).

Apelação. Ação de Repetição de Indébito. Multa por atraso na protocolização de inventário. Art. 21, inc. I, da Lei Estadual nº 10.705/00. Inventário extrajudicial. Termo inicial do procedimento que deve ser a nomeação do inventariante. Art. 105.2, Capítulo XIV, das Normas de Serviço de Cartórios Extrajudiciais de São Paulo – Tomo II (Provimento nº 58/89). Princípio da isonomia. Nomeação da inventariante que no caso se deu antes do prazo de 60 dias. Multa indevida. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível 1043542-28.2019.8.26.0053; Relator (a): Paola Lorena; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/10/2021; Data de Registro: 25/10/2021).

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – MULTA APLICADA POR ATRASO NA ABERTURA DE INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL. Impetração objetivando o afastamento da multa aplicada por abertura do inventário extrajudicial fora do prazo legal, prevista no art. 21, inc. I, da Lei Estadual nº 10.705/00, que instituiu o ITCMD no Estado de São Paulo. Inaplicabilidade da norma aos procedimentos de inventários extrajudiciais, notadamente porque a norma que criou os inventários extrajudiciais (Lei Federal nº 11.441/2007) é posterior à lei que instituiu o ITCMD, de maneira que o prazo de dois meses previsto no art. 611 do CPC, portanto, refere-se somente à instauração do processo de inventário judicial. Ademais, é de considerar que esses prazos não são rígidos nem fatais, uma vez que é comum o atraso na abertura do inventário. Diversas as razões, como o trauma decorrente da perda de um ente familiar, dificuldades financeiras, problemas na contratação de advogado ou a necessidade de diligências para localização dos bens e sua documentação. Outrossim, o requerimento fora de prazo não implica indeferimento de abertura do inventário pelo juiz, mesmo porque se trata de procedimento obrigatório, de ser cumprido a qualquer tempo, sem prazo fatal ou preclusivo. Nesse contexto, com razão a apelante ao invocar o tratamento desigual em situações similares, o que efetivamente acarreta na supressão do princípio da isonomia, previsto nos artigos 5º, e 150, II da Constituição Federal. Por fim, cumpre observar que os prazos processuais para abertura e encerramento de inventário, estabelecidos no art. 611 do CPC, tiveram suspensão temporária por força da Lei nº 14.010/2020, no período de pandemia da COVID-19, com a finalidade de evitar as imposições fiscais pelo atraso nos procedimentos de inventário. E conquanto o falecimento da genitora seja anterior à instalação da pandemia em território brasileiro, inegável a necessidade de confinamento, paralisação dos negócios e serviços, entre os quais os notariais, que se sucedeu, sendo absolutamente crível a dificuldade adicional enfrentada para reunião de todos os documentos necessários em virtude do momento “extraordinário e imprevisível” relacionado à pandemia da Covid-19. Sentença reformada. Recurso provido para conceder a segurança. (TJSP; Apelação Cível 1001517-29.2021.8.26.0053; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/09/2021; Data de Registro: 10/09/2021)

APELAÇÃO. Inventário extrajudicial. Multa prevista no art. 21, I, da Lei nº 10.705/00. Não incidência, vez que a escritura de abertura e nomeação de inventariante foi lavrada dentro do prazo de 60 dias. Observância do estabelecido no Provimento CGJ 55/2016. Sentença de procedência mantida. Recurso de apelação desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1001778-12.2018.8.26.0372; Relator (a): Marrey Uint; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Monte Mor – 2ª Vara; Data do Julgamento: 12/03/2019; Data de Registro: 14/03/2019).

MANDADO DE SEGURANÇA. Pretensão visando garantir o recolhimento do ITCMD sem a incidência da multa de protocolização prevista no artigo 21, inciso I, da Lei Estadual nº 10.705/2000. Provimento CGJ nº 55/2016, que acrescentou os subitens 105.2 e 105.3 ao item 105, do Capítulo XIV, das NSCGJ Tomo, II. No caso, o inventário foi requerido dentro do prazo de 60 (sessenta) dias e o documento de Arrecadação de Receitas Estaduais (DARE-SP) foi gerado dentro do prazo de 90 (noventa) dias para obterem o desconto de 5% previsto na legislação correspondente. Sentença mantida. Recurso e remessa necessária conhecidos e não providos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1003825-43.2018.8.26.0053; Relator (a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/04/2020; Data de Registro: 23/04/2020).

Como se vê, a sentença que concedeu a ordem está correta e deve ser mantida integralmente.

A fim de disponibilizar as vias especial e extraordinária, consideram-se expressamente prequestionados os dispositivos constitucionais e legais invocados, aos quais não se contrariou nem se negou vigência.

Ante o exposto, nega-se provimento ao reexame necessário e ao recurso da FESP, e mantém-se a sentença, nos termos acima. Custas na forma da lei. Incabível a fixação de honorários advocatícios (Súmula 521, STF).

ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ

RELATOR – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1075823-66.2021.8.26.0053 – São Paulo – 10ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez – DJ 18.07.2022

Fonte: INR Publicações

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ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1072205-16.2021.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, é apelada JULIANA PAIS MONTEIRO MONACO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVA RUSSO (Presidente sem voto), RAUL DE FELICE E ERBETTA FILHO.

São Paulo, 8 de julho de 2022.

AMARO THOMÉ

Relator(a)

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA N° 1072205-16.2021.8.26.0053

COMARCA DE SÃO PAULO

APELANTES: JUÍZO EX OFFICIO E MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

APELADA: JULIANA PAIS MONTEIRO MONACO

JUIZ: FAUSTO DALMASCHIO FERREIRA

VOTO Nº 31.088

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE RECONHECEU O DIREITO DE NÃO RECOLHER O ITBI SOBRE CESSÃO DE DIREITOS DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR, EM SE TRATANDO DA CESSÃO DE DIREITOS OBRIGACIONAIS – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADO NO CARTÓRIO DE IMÓVEIS NÃO GERA DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO DO MUNICÍPIO NÃO PROVIDOS.

Cuida-se de apelação interposta pelo Município de São Paulo contra a r. sentença de fls. 97/101, que concedeu a ordem no mandado de segurança impetrado por Juliana Pais Monteiro Monaco, para afastar a incidência do ITBI sobre o contrato de cessão de direitos do imóvel descrito na inicial.

Em suas razões (fls. 105/115), o apelante postula a reforma da sentença e a denegação da segurança, alegando que a cessão dos direitos de aquisição da propriedade amolda-se à regra matriz de incidência do ITBI prevista no art. 156, inc. II, terceira parte, da Constituição Federal, no art. 35 do Código Tributário Nacional. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da incidência do ITBI no momento do registro da cessão de direitos no Cartório de Registro de Imóveis.

Recurso tempestivo, isento de preparo e contrarrazoado (fls. 118/128).

Nos termos do disposto no art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09, há reexame necessário.

As partes não se opuseram ao julgamento virtual.

É o relatório.

Verifica-se que Juliana Pais Monteiro Monaco impetrou mandado de segurança apontando como autoridade coatora o Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias do Município de São Paulo e alegou que, após figurar como adquirente em compromisso de compra e venda relativo a uma parte do imóvel mencionado a fl. 01, cedeu, por ato oneroso, os direitos oriundos daquele contrato.

Pretendendo a elaboração da respectiva escritura pública e ciente de que o Município exige o pagamento de ITBI antes da realização de tal ato notarial, a impetrante postulou a concessão da segurança para que fosse reconhecida a ilegalidade de tal exigência, argumentando ser indevida a cobrança de ITBI sobre a cessão de direitos, uma vez que o imposto somente seria exigível quando do registro da transmissão da propriedade no Cartório de Imóveis.

A r. sentença de fls. 97/101, conforme já referido, concedeu parcialmente a segurança, “determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir ITBI referente à cessão de direitos havida pela impetrante quanto ao imóvel descrito na petição inicial (matrícula 61.605 do 14º Cartório de Registro de Imóveis) antes do registro a ser realizado pela impetrante perante o ofício competente, bem como para que não imponha sanções em razão do não recolhimento do referido imposto antes do momento do registro.” (fl. 101)

A r. sentença não comporta reforma.

De início, destaco ser possível, em tese, a incidência de ITBI sobre a cessão dos direitos do promitente comprador, uma vez que se trata de direito real expressamente elencado no art. 1225, inc. VII, do Código Civil, e o ITBI não tem como fato gerador apenas a transmissão do direito de propriedade, mas também a de outros direitos reais, exceto os de garantia.

Este, aliás, o expresso teor da art. 156 da Constituição Federal e do art. 35 do Código Tributário Nacional:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[…]

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados [leia-se Municípios], sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.”

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – Ação de repetição de indébito tributário – ITBI – Lançamentos incidentes sobre transmissão dos direitos do promitente comprador e sobre a promessa de compra e venda. 1) Com relação à transferência dos bens imóveis, o fato gerador do ITBI só ocorre com a transferência efetiva da propriedade mediante o registro no Cartório de Registro de Imóveis – Ausência do fato gerador do tributo – Impossibilidade de cobrança – Precedentes do STF, do STJ e desta 15ª Câmara de Direito Público. 2). Incidência do ITBI sobre transferência dos direitos do promitente comprador – Possibilidade – Inteligência do art. 156, II, da Constituição Federal in fine e do art. 35, II, do CTN – Direitos do promitente comprador que se caracterizam como direito real quando devidamente registrados na matrícula do imóvel – Inteligência dos arts. 1.225, VII, e 1.227 do Código Civil – Lançamento, contudo, que recaiu sobre quem não era contribuinte, nos termos do art. 133, I, do CTM c/c o art. 42 do CTN, e sobre base de cálculo diversa da prevista no art. 38 do CTN – Sentença reformada – Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1000253-10.2017.8.26.0637; Relator (a): Eutálio Porto; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Tupã – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/05/2018; Data de Registro: 29/05/2018)

No entanto, na hipótese dos autos, uma vez que o instrumento particular de compra venda não foi registrado no Cartório de Registro de Imóveis (cf. cópia atualizada da matrícula, a fls. 13/19), a cessão de fls. 32/35 diz respeito apenas a direitos obrigacionais, e não a direitos reais de aquisição, de modo que não se verificou fato gerador de ITBI.

Assim ocorre porque, segundo o art. 1.417 do Código Civil, somente o Compromisso de Compra e Venda devidamente registrado gera direito real para o promitente comprador: ”Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”.

Confira-se, a respeito, ainda, o art. 1.227, daquele Código: “Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247)”.

Nesse sentido, quando do julgamento do ARE nº 1.294.969/SP (Tema nº 1.124), o Col. Supremo Tribunal Federal, reafirmando a jurisprudência dominante da referida Corte, fixou a tese de que “O fato gerador do imposto sobre transmissão intervivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”.

No mesmo sentido, é o entendimento do Col. Superior Tribunal de Justiça: STJ, AREsp 1705930/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 09/04/2021; REsp 1721067/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 16/11/2018; STJ, REsp 1236816/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 22/03/2012; STJ, REsp 771.781/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2007, DJ 29/06/2007, p. 540.

Ainda que, na espécie, não se trate da transmissão do direito de propriedade, mas de outro direito real, mantém-se a necessidade de efetivo registro do título no Cartório de Imóveis para a incidência do tributo, em conformidade com a jurisprudência das Cortes Superiores.

Não comporta acolhimento, por seu turno, o pleito subsidiário formulado pelo Município, de reconhecimento de incidência do ITBI a partir do registro da cessão de direitos no Cartório de Registro de Imóveis, uma vez que, como já se explicitou, não se trata de cessão de direitos reais, mas apenas direitos obrigacionais, sobre a qual não incide referido imposto.

De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença.

Por fim, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria suscitada, observando-se que o art. 1.025, do Código de Processo Civil estabelece que “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados…”, e o entendimento do STJ no sentido de que “não há falar em negativa de prestação jurisdicional ante a análise das questões necessárias à solução da controvérsia, não configurando negativa de prestação jurisdicional a ausência de prequestionamento numérico.” (AgInt nos EDcl no REsp 1787184/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 26/08/2021).

Ante o exposto, nego provimento aos recursos oficial e voluntário da municipalidade.

AMARO THOMÉ

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1072205-16.2021.8.26.0053 – São Paulo – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Amaro Thomé – DJ 12.07.2022

Fonte: INR Publicações

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