Apelação – Embargos à Execução Fiscal – ITBI – Multas aplicadas por lavratura de escritura pública sem a prova do pagamento do ITBI – Sentença de procedência – Pretensão à reforma – Desacolhimento – Artigos 19 e 21 da redação originária da Lei nº 11.154/91, que impunham inclusive aos tabeliães de notas a obrigação de não efetuar nenhum ato sem a prova do pagamento do imposto ou do reconhecimento administrativo da não incidência, da imunidade ou da concessão de isenção – Órgão Especial deste Tribunal que, em situação análoga, envolvendo a própria Municipalidade de São Paulo, já se pronunciou sobre a questão da inconstitucionalidade da imposição de deveres aos tabeliães por lei municipal – Precedentes de que o ITBI tem por fato gerador a transmissão do imóvel ou dos direitos a ele relativos junto ao Cartório Imobiliário – Sentença mantida – Majoração dos honorários sucumbenciais nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015 e do Enunciado administrativo nº 7 do C. STJ – Recurso ao qual se nega provimento. (Nota da Redação INR: ementa oficial)
ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 9000530-96.2005.8.26.0090, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado AVELINO LUIS MARQUES.
ACORDAM, em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BEATRIZ BRAGA (Presidente) e CARLOS VIOLANTE.
São Paulo, 7 de fevereiro de 2019
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Voto n. 12331
Ano 2019
Apelação n. 9000530-96.2005.8.26.0090
Comarca: São Paulo
Apelante: Município de São Paulo
Apelado: Avelino Luis Marques
Apelação. Embargos à Execução Fiscal. ITBI. Multas aplicadas por lavratura de escritura pública sem a prova do pagamento do ITBI. Sentença de procedência. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Artigos 19 e 21 da redação originária da Lei n. 11.154/91, que impunham inclusive aos tabeliães de notas a obrigação de não efetuar nenhum ato sem a prova do pagamento do imposto ou do reconhecimento administrativo da não incidência, da imunidade ou da concessão de isenção. Órgão Especial deste Tribunal que, em situação análoga, envolvendo a própria Municipalidade de São Paulo, já se pronunciou sobre a questão da inconstitucionalidade da imposição de deveres aos tabeliães por lei municipal. Precedentes de que o ITBI tem por fato gerador a transmissão do imóvel ou dos direitos a ele relativos junto ao Cartório Imobiliário. Sentença mantida. Majoração dos honorários sucumbenciais nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015 e do Enunciado administrativo n. 7 do C. STJ. Recurso ao qual se nega provimento.
I – Relatório
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de São Paulo contra a r. sentença de fls. 115/117, a qual julgou procedentes os embargos opostos pelo Avelino Luis Marques, tabelião de notas (notário), para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade dos arts. 19 e 21 da Lei Municipal nº 11.154/1991, com a redação dada pela LM 13.402/2002, e via de consequência, tornar insubsistentes os autos de infração[1] lavrados em 2002 (fls. 54/59) pela lavratura de escritura pública sem a prova do recolhimento prévio do ITBI, com o recolhimento do imposto no dia seguinte ao ato. Da fundamentação da r. sentença consta que as normas atinentes a registros públicos são da competência privativa da União. Pela sucumbência, condenou o embargado ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como da verba honorária arbitrada em dez por cento do valor da causa (art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC).
Sustenta o Município apelante, em síntese, que (i) os artigos 19 e 21, II, da Lei Municipal 11.154/91 tratam de norma de ordem tributária, estabelecendo obrigação acessória e a consequente sanção pelo seu descumprimento, conforme art. 113, §§ 2º e 3º do CTN; (ii) nos termos da Lei 6.015/73 e da Lei 7.433/85, os registradores e os tabeliães, respectivamente, estão obrigados a exigir, no ato da lavratura ou do registro de atos relacionados à transmissão de bens imóveis e direitos correlatos, o comprovante do pagamento do ITBI a eles relativos, quando incidentes sobre o ato; (iii) tanto a imposição da exigência, quanto a multa ao tabelião e registrador que descumprirem a obrigação acessória não padecem de quaisquer vícios, uma vez que a sanção pela inobservância do dever instrumental, além de legítima, se afigura indispensável para a eficácia da obrigação acessória imposta; (iv) não se trata de indevida fiscalização do procedimento dos notários e registradores – atividade de competência do Poder Judiciário , pois a multa imposta pelo art. 21 da LM 11.154/91 se refere ao descumprimento de obrigação tributária acessória, e não com o ato notarial ou registral em si; (v) não se cuida de penalizar o tabelião ou registrador por qualquer falha no desempenho de sua função – tarefa do Poder Judiciário , mas sim de penalizar o sujeito passivo de uma obrigação acessória pela sua inobservância competência do Fisco; (vi) ao editar a LM 13.402/2002, dando nova redação à LM 11.154/91, o Munícipio de São Paulo apenas exerceu a competência constitucional prevista nos arts. 30, I, II e III e 156 da CF, disciplinando matéria tributária de sua competência e de interesse local. Nestes termos, requer seja provido o recurso com a reforma da sentença e o regular prosseguimento da execução fiscal (fls. 123/128).
Em suas contrarrazões, o apelado alega, em resumo, que (a) o fato gerador do ITBI ocorre com o registro da escritura no Cartório de Imóveis competente, e que a exigência do recolhimento do imposto antes da efetivação do ato foi reconhecida como ilegal nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 005663-19.2014.8.26.0000; (b) se não houve descumprimento de obrigação acessória no ato de lavratura de escritura momento em que não é exigível a comprovação de recolhimento de ITBI, não há que se falar em penalidades ao Tabelião; (c) o art. 289 da Lei 6.015/73 estabelece que a conferência do pagamento de tributo compete apenas ao registrador de imóveis no momento do registro de transmissão do bem imóvel, e não ao tabelião; (d) o recolhimento de tributo antecipado, mesmo na lavratura de escritura, revela-se inconstitucional e contrário ao previsto nos arts. 1.245 do Código Civil c.c. art. 35, I, do CTN, não havendo que se falar em descumprimento da Lei 7.433//85; (e) ao determinar que o registrador não promova atos, entre eles registros, inscrições, averbações, etc, a legislação municipal invade esfera de outro ente (União), já que aborda matéria relativa a registros públicos e transmissão de propriedade; (f) a possibilidade da penalidade resta descaracterizada, de um lado, porque não há conduta infracional do recorrido e, de outro, porque houve reconhecimento incidental e de ofício da inconstitucionalidade dos artigos 19 e 21 da LM 11.154/91, com a redação dada pela LM 13.402; (g) a cobrança de multa, além de violar o princípio da razoabilidade, viola o princípio da proporcionalidade, pois o imposto foi recolhido no dia seguinte após o início do expediente bancário. Requer a manutenção da r. sentença (fls. 132/145).
A r. sentença foi proferida na vigência do CPC/2015, tratando-se de recurso do Município tempestivo e isento de preparo (art. 1007, § 1º, do CPC). Contrarrazões igualmente tempestivas.
II – Fundamentação
O recurso não comporta provimento.
A questão controvertida diz respeito aos seis Autos de Infração lavrados em 09/09/2002 contra Avelino Luis Marques, Tabelião do 13º Tabelião de Notas de São Paulo SP, tendo por fundamento os artigos 19 e 21 da Lei 11.154/91 (redação originária[2]), os quais estabeleciam à época do fato gerador:
“Art. 19. Não serão lavrados, registrados, inscritos ou averbados pelos notários, oficiais de Registro de Imóveis ou seus prepostos, os atos e termos relacionados à transmissão de bens imóveis ou de direitos a eles relativos, sem prova do pagamento do imposto ou do reconhecimento administrativo da não incidência, da imunidade ou da concessão de isenção”.
[…]
“Art. 21. Os notários, oficiais de Registro de Imóveis ou seus prepostos, que infringirem o disposto nos artigos 19 e 20 desta Lei, ficam sujeitos à multa de 20 (vinte) Unidades de Valor Fiscal do Município de São Paulo UFMs, por item descumprido.
Parágrafo único. A multa prevista neste artigo terá como base o valor da Unidade de Valor Fiscal do Município de São Paulo UFM vigente à data da emissão do Auto de Multa”.
Cumpre ressaltar que tais artigos foram posteriormente revogados pelas Leis de n. 13.402/2002 e 14.256/2006, respectivamente, de tal forma que a redação atual assim dispõe:
“Art. 19. Para lavratura, registro, inscrição, averbação e demais atos relacionados à transmissão de imóveis ou de direitos a eles relativos, ficam obrigados os notários, oficiais de Registro de Imóveis ou seus prepostos a: (Redação dada pela Lei n° 14.256/2006)
I – verificar a existência da prova do recolhimento do Imposto ou do reconhecimento administrativo da não-incidência, da imunidade ou da concessão de isenção; (Redação dada pela Lei n° 14.256/2006)
II – verificar, por meio de certidão emitida pela Administração Tributária, a inexistência de débitos de IPTU referentes ao imóvel transacionado até a data da operação. (Redação dada pela Lei n° 14.256/2006)”
Ocorre que, este Tribunal, por meio do Órgão Especial, já declarou a inconstitucionalidade dos artigos 19 e 21 da Lei n. 11.154/91, com a redação dada pela Lei n. 14.256/06, cujo texto, como se observa acima, é muito semelhante ao que lhe foi conferido pela redação originária da Lei 11.154/91, a qual fundamentou a lavratura do auto de infração.
Nesse sentido, a fim de que se compreenda a ratio decidendi dos precedentes e se constate que a questão relativa às obrigações dos tabeliães já foi objeto de pronunciamento deste Tribunal de Justiça, merece destaque a seguinte ementa:
“Incidente de inconstitucionalidade – Artigos 19 e 21 da Lei n. 11.154/91, com a redação dada pela Lei n. 14.256/06 – Obrigação imposta aos notários e registradores de verificar o recolhimento de imposto e a inexistência de débitos relativos ao imóvel alienado, sob pena de multa – Dispositivos que afrontam tanto a competência da União para legislar sobre registro público, como a do Poder Judiciário para disciplinar, fiscalizar e aplicar sanções aos que exercem tais atividades – Ofensa específica aos artigos 5º, caput, 69, II, “b” e 77 da Constituição do Estado – Procedência do incidente para declarar a inconstitucionalidade dos artigos mencionados”.
(TJSP; Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade 0103847-15.2007.8.26.0053; Relator (a): Corrêa Vianna; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/05/2010; Data de Registro: 26/05/2010)
Além disso, em agosto de 2015, o Órgão Especial também declarou a inconstitucionalidade dos artigos 19 e 21 da Lei Municipal n. 11.154/91, com redação dada pela Lei n. 13.402/02:
“I – Arguição de inconstitucionalidade. Artigos 19 e 21 da Lei Municipal nº 11.154/91, com redação dada pela Lei nº 13.402/02, de iniciativa do Executivo Municipal, dispondo sobre as obrigações e penalidades aos notários, oficiais de registro de imóveis e prepostos decorrentes de atos relacionados à transmissão de imóveis ou de direitos a eles relativos. II Afronta ao artigo 22, XXV, da Constituição Federal que atribui competência privativa à União para legislar sobre registros públicos. e a competência privativa do Poder Judiciário para organizar, disciplinar, fiscalizar e aplicar sanções sobre atos e serviços auxiliares da justiça, abrangidos os notariais e de registro. Violação ao princípio da independência e harmonia entre os Poderes. Ofensa aos artigos 5º, caput; art. 69, II, ‘b’; 77 e 144 da Constituição Bandeirante e art. 22, XXV da Constituição Federal. Precedentes. III Inconstitucionalidade configurada. Arguição procedente”. (TJSP; Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade 0039688-47.2015.8.26.0000; Relator (a): Guerrieri Rezende; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro das Execuções Fiscais Municipais – Seção de Processamento I; Data do Julgamento: 26/08/2015; Data de Registro: 01/09/2015)
À vista disso, conclui-se que a Lei Municipal n. 11.154/91, ao legislar no seu art. 19 sobre registro público, invadiu competência exclusiva da União (art. 22, I e XXV, CF) e ao dispor sobre aplicação de penalidades aos notários em seu art. 21, invadiu competência que pertence ao Poder Judiciário (artigos 69, II, “b” e 77 da Constituição Estadual), posto que os tabelionatos são considerados serviços auxiliares da Justiça, ou seja, cabe ao Poder Judiciário disciplinar, fiscalizar e aplicar sanções.
Ademais, para efeito de controle da legalidade, há que se observar que o artigo 156, II, da Constituição Federal de 1988, prescreve que compete aos municípios instituir imposto sobre “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como de cessão de direitos a sua aquisição” (sublinhei), igualmente como previsto no art. 35 do Código Tributário Nacional.
O fato gerador do ITBI ocorre no momento em que há o registro da transmissão do bem imóvel, ou seja, o imposto em questão incide somente a partir da transferência da propriedade imobiliária que se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. Ao se lavrar uma escritura ainda não se está diante da ocorrência do fato gerador do ITBI.
De acordo com o artigo 1.227 do Código Civil: “Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”.
Sobre a matéria, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que o fato gerador do ITBI ocorre quando do registro imobiliário da transmissão da propriedade:
“Tributário. ITBI. Fato gerador. Ocorrência. Registro de transmissão do bem imóvel.
1. O Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento.
2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente.
3. Recurso Especial não provido”. (REsp 1504055/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/03/2015, DJe 06/04/2015)
No mesmo sentido:
“Tributário. ITBI. Fato Gerador. Ocorrência. Registro de Transmissão do bem imóvel.
1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento.
2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. Precedentes do STJ.
3. Agravo Regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 215.273/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/10/2012, DJe 15/10/2012)
“Tributário. ITBI. Fato gerador. Registro de transmissão do bem imóvel. Ausência de violação ao art. 535 do CPC. Inocorrência. Ausência de prequestionamento. Súmula 211/STJ. Exame de direito local. Impossibilidade. Súmula 280/STF. Agravo Regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no Ag 880.955/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 01/04/2008, DJe 23/04/2008)
Igualmente é o entendimento do STF:
“Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo. Imposto sobre a transmissão de bens imóveis ITBI. Fato gerador: registro da transferência efetiva da propriedade. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (Are 798241 Agr, Relator(A): Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, Julgado em 01/04/2014, Acórdão Eletrônico Dje-073 Divulg 11-04-2014 Public 14-04-2014)
Assim, a lavratura de escritura pública não pode ser considerada como ensejadora do fato gerador do tributo, uma vez que dela não decorre automaticamente a transferência da propriedade do imóvel.
Ademais, frise-se que neste E. Tribunal de Justiça, as Câmaras especializadas em matéria tributária municipal têm adotado o entendimento aqui externado, no sentido de que o fato gerador do ITBI ocorre no momento em que há o registro da transmissão do bem imóvel, consoante ementas que seguem:
(a) “Apelação. Reexame necessário. Mandado de segurança. Imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis. Fato gerador. Registro do título translativo da propriedade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Base de cálculo. Valor real de aquisição do bem. Inteligência do artigo 38 do Código Tributário Nacional e do artigo 7º da Lei Municipal 11.154/91. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Inconstitucionalidade dos artigos 7º-A, 7º-B e 12 da Lei Municipal 11.154/91 proclamada pelo Órgão Especial da corte. Recurso denegado”. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1025798-54.2018.8.26.0053; Relator (a): Geraldo Xavier; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/11/2018; Data de Registro: 04/12/2018)
(b) “Tributário – Apelação – Mandado de Segurança – Município de São Paulo – ITBI – Sentença que denegou a ordem. Apelo do impetrante. ITBI – Base de cálculo – Hasta pública – Valor da arrematação. Nos casos de imóvel adquirido em hasta pública, o cálculo do ITBI será feito com base no valor da arrematação – Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta C. Câmara. Fato gerador – No caso do ITBI, o fato gerador só ocorre com a transferência da propriedade, mediante o registro no Cartório de Registro de Imóveis – Precedentes do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e desta C. Câmara. Sentença reformada – Apelação provida”. (TJSP; Apelação 1004222-05.2018.8.26.0053; Relator (a): Eurípedes Faim; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/01/2019; Data de Registro: 08/01/2019)
(c) “Apelação Cível. ITBI. Controvérsia acerca do momento de sua exigibilidade. Ocorrência do fato gerador com o registro da transmissão do bem. Entendimento sedimentado no STJ. Nega-se provimento ao recurso”. (TJSP; Apelação 1031177-10.2017.8.26.0053; Relator (a): Beatriz Braga; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/12/2018; Data de Registro: 18/12/2018)
Diante de tais considerações, verifica-se que a legislação municipal de São Paulo vigente á época dos fatos, que impunha deveres aos tabeliães e os impedia de lavrar atos e termos relativos à transmissão de bens imóveis ou direitos a eles relativos, sem a prova do pagamento do ITBI ou do reconhecimento administrativo da não incidência, da imunidade ou da isenção, era incompatível com a competência legislativa do município e com o momento em que se verifica o fato gerador do ITBI (art. 35 do CTN).
Mais não é necessário considerar para se concluir que a r. sentença deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, aos quais adicionam-se os do presente voto.
Por fim, vencido o Município apelante em sede recursal, os honorários advocatícios são majorados em 2% (total de 12% em primeiro e segundo grau), em cumprimento ao artigo 85, § 11 do CPC/2015 e em conformidade com o Enunciado administrativo n. 7, do C. STJ, do seguinte teor:
“Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”
Por derradeiro, com o intuito de evitar o ritual de passagem estabelecido no artigo 1.025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração prequestionadores e os prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo 8º (em especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II (princípio da duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento ficto” desde logo considero incluídos neste acórdão os elementos que cada uma das partes suscitou nas suas razões e nas suas contrarrazões de recurso.
III – Conclusão
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)
Notas:
[1] nºs. 00000008-1, 00000009-8, 00000010-1, 00000011-1, 00000012-8 e 00000013
[2] http://legislacao.prefeitura.sp.gov.br/leis/lei-11154-de-30-de-dezembro-de-1991/consolidado – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 9000530-96.2005.8.26.0090 – São Paulo – 18ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Ricardo Chimenti
Fonte: DJe/SP de 08/04/2019
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