ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1005424-12.2021.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, é apelado PORTE ENGENHARIA E URBANISMO LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ERBETTA FILHO (Presidente sem voto), EUTÁLIO PORTO E RAUL DE FELICE.
São Paulo, 13 de julho de 2021.
RODRIGUES DE AGUIAR
Relator(a)
Assinatura Eletrônica
VOTO Nº : 40168
APEL.Nº : 1005424-12.2021.8.26.0053
COMARCA : SÃO PAULO
APTE. : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
APDO. : PORTE ENGENHARIA E URBANISMO LTDA.
APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – ITBI – Município de São Paulo – Pretendida repetição dos valores recolhidos a maior – Possibilidade – Irregularidade na exigência do imposto – Legislação municipal que embasa a cobrança foi declarada inconstitucional pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça – Sentença mantida – RECURSO IMPROVIDO.
1. Apelação do réu MUNICÍPIO DE SÃO PAULO (fls. 95/ss), contra r. sentença (fls. 87/ss) proferida em Ação Ordinária movida por PORTE ENGENHARIA E URBANISMO LTDA., por meio da qual o autor pretende repetição dos valores recolhidos a maior a título de ITBI.
2. Na inicial sustenta o autor, em síntese, que adquiriu o imóvel descrito na inicial e o Município exigiu o recolhimento do ITBI calculado com base no valor de referencia que instituiu nova forma de avaliação do valor venal do imóvel; por isso, entende ser devida a repetição do valor de R$ 9.081,87, referente a diferença entre o valor venal para fins de IPTU e o valor de referencia exigido pelo Município.
3. A r. sentença julgou procedente o pedido para que seja considerado como base de calculo do ITBI, o valor venal fixado para fins de IPTU, eis que maior que o valor da transação; bem como, condenar o réu a restituir ao autor os valores recolhidos a maior, corrigidos com correção monetária desde o pagamento indevido e juros de mora a partir do transito em julgado, nos termos do disposto no artigo 167 do CTN, sob o fundamento de que a adoção de valores venais distintos para dois tributos afronta os princípios da legalidade.
4. Em seu apelo sustenta o réu, em síntese, que a base de calculo do ITBI estipulada no Município de São Paulo encontra respaldo na Lei nº 11.154/91; que o valor venal utilizado para calculo do IPTU nunca foi critério para apuração da base de calculo do ITBI; que há possibilidade de arbitramento do valor venal pelo Fisco. Requer, por fim, a reforma da r. sentença.
5. Recurso tempestivo, dispensado de preparo e respondido (fls. 109/ss).
6. As partes não se opuseram ao julgamento virtual desse recurso.
É o relatório.
7. Pretende o réu a reforma da r. sentença.
Sem razão.
Isso porque o Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 12, 7º-A e 7º-B da Lei nº 11.154, 30 de dezembro de 1991, estes últimos acrescentados pela Lei nº 14.125, de 29 de dezembro de 2005 e 14.256/2006, todas do Município de São Paulo, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0056693-19.2014.8.26.0000.
Com efeito, no caso do ITBI, o lançamento é realizado com a declaração do real valor de venda do imóvel pelos próprios particulares que transmitem o bem, o que está em consonância com o disposto no artigo 38 do Código Tributário Nacional e a redação original do artigo 7º da Lei Municipal nº 11.154/1991:
“Artigo 7º – Para fins de lançamento do imposto, a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado.
§1º – Não serão abatidas do valor venal quaisquer dívidas que onerem o imóvel transmitido.
§2º – Nas cessões de direitos à aquisição, o valor ainda não foi pago pelo cedente será deduzido da base de cálculo.”
Com vistas a explicitar o preceito do caput desse dispositivo, foram ainda introduzidos, pela Lei nº 14.125/2005, os artigos 7-A e 7-B, que apresentam os seguintes enunciados:
“Art. 7-A. A Secretaria Municipal de Finanças tornará públicos os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo.
§ único. A Secretaria Municipal de Finanças deverá estabelecer a forma de publicação dos valores venais a que se refere o ‘caput’ deste artigo.
Art. 7-B. Caso não concorde com a base de cálculo do imposto divulgada pela Secretaria Municipal de Finanças, nos termos de regulamentação própria, o contribuinte poderá requerer avaliação especial do imóvel, apresentando os dados da transação e os fundamentos do pedido, na forma prevista em portaria da Secretaria Municipal de Finanças, que poderá, inclusive, viabilizar a formulação do pedido por meio eletrônico”.
Tais comandos padecem dos vícios de inconstitucionalidade, por afronta ao disposto no artigo 150, I, da CF e ao princípio da segurança jurídica.
Ora, o “valor venal de referência” contido no preceito do artigo 7º-A da Lei Municipal nº 11.154/91 serve tão somente como parâmetro de verificação da compatibilidade da base de cálculo obtida a partir do preço declarado de venda do imóvel; não pode se prestando à prévia fixação do montante tributável.
Ademais, segundo a disposição do artigo 7º– B da legislação municipal acima referida, o contribuinte deve se submeter à base de cálculo do imposto divulgada pela Secretaria Municipal de Finanças, facultada a possibilidade de impugnação, o que claramente desconsidera princípios estabelecidos no Código Tributário Nacional.
Isso porque no regime de tributação definido no Código Tributário Nacional, o ITBI está sujeito ao lançamento por homologação, no qual o contribuinte declara o valor da operação que sofrerá a incidência. De maneira, que não é lícito ao sujeito ativo definir previamente a base de cálculo da exação, atribuindo ao contribuinte a obrigação de impugná-la, característica dos impostos submetidos ao lançamento de ofício.
Dessa maneira, reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 12, 7º-A e 7º-B da Lei nº 11.154, 30 de dezembro de 1991, estes últimos acrescentados pela Lei nº 14.125, de 29 de dezembro de 2005 e 14.256/2006 do Município de São Paulo, devida a restituição pretendida pela autora.
Assim, devida a repetição dos valores recolhidos a maior. Realço, ainda, que não é essencial para a admissão da ação de repetição de indébito a juntada com a inicial de todos os comprovantes de pagamento, conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, ele o é para a restituição dos valores pagos indevidamente.
Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA REPETIÇÃO DE INDÉBITO PROVA DO FATO GERADOR DO PAGAMENTO INDEVIDO QUANTUM DEBEATUR. 1. Em repetição de indébito é imprescindível que o autor faça prova do pagamento indevido. 2. Em se tratando de indébito oriundo de cobrança periódica e sucessiva, exige-se a prova inicial do indébito, mas o quantitativo pode ser deixado para a execução. 3. Existência de documento comprovando ser o autor contribuinte da taxa de iluminação reconhecida como inconstitucional. 4. Suficiência de prova para o deslinde do processo de conhecimento. 5. Embargos de divergência conhecidos e não providos.” (EREsp 953.369/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2008, DJe 10/03/2008).
“TRIBUTÁRIO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NECESSIDADE DE JUNTADA DE CONTA ONDE CONSTE A PRESENÇA DE DÉBITO RELATIVO À TAXA. 1. Apesar de não ser necessária a juntada de todos os comprovantes de pagamento da taxa de iluminação pública para o fim de reconhecer o direito de repetição de indébito, é imprescindível que haja a apresentação de, pelo menos, uma conta onde conste a presença de débito relativo ao tributo em comento. Não satisfaz tal exigência a juntada de conta que demonstra o pagamento da contribuição de iluminação pública, por não ser tal exação inconstitucional. 2. Recurso especial provido. Invertidos os ônus da sucumbência. (REsp 1230479/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 05/05/2011).
Assim, ao tempo da liquidação da sentença, deverá ser observado o quanto já decidido nos temas 810 do Supremo Tribunal Federal e 905 do Superior Tribunal de Justiça, no que tange aos índices de correção monetária e juros de mora, segundo os quais tratando-se de dívidas tributárias não se observam os parâmetros da Lei nº 11.960/2009, mas sim, os do CTN e da Legislação municipal (quanto à atualização monetária), fixando-se os juros moratórios, em 1%, a partir do trânsito em julgado, conforme o parágrafo único do artigo 167 do Código Tributário Nacional e as Súmulas nº 162 e nº 188 do C. Superior Tribunal de Justiça.
A fim de disponibilizar as vias especial e extraordinária, consideram-se expressamente pré-questionados os dispositivos constitucionais e legais invocados, aos quais não se contrariou nem se negou vigência.
Por fim, ficam as partes notificadas que, em caso de oposição de embargos declaratórios, seu processamento e julgamento se realizarão virtualmente.
Pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso. Em obediência ao § 11 do artigo 85 do novo Código de Processo Civil, majorase em 1% os honorários sucumbenciais arbitrados na r. sentença, levandose em conta os incisos do § 2º do mesmo artigo.
RODRIGUES DE AGUIAR
Des. Relator – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 1005424-12.2021.8.26.0053 – São Paulo – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Rodrigues de Aguiar – DJ 16.07.2021
Fonte: INR Publicações
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.
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