ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1000534-77.2021.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante ALEXANDRE GONÇALVES KASSAMA, são apelados MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO e SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento aos recursos, considerado interposto o oficial, anularam a r. sentença apelada e, de ofício, concederam a pretendida segurança. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ERBETTA FILHO (Presidente sem voto), EUTÁLIO PORTO E AMARO THOMÉ.
São Paulo, 25 de novembro de 2021.
SILVA RUSSO
Relator(a)
Assinatura Eletrônica
Voto nº 35257
Apelação nº 1000534-77.2021.8.26.0587
Comarca de São Sebastião
Apelante: ALEXANDRE GONÇALVES KASSAMA
Apelados: MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO e SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO
MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Município de São Sebastião – Lei Municipal exigindo do tabelião de notas que verifique, previamente, à lavratura do ato, a prova do recolhimento de ITBI quando de atos/negócios jurídicos de seu ofício, que envolvam direitos sobre bens imóveis – Descabimento – Município que não pode legislar sobre direito notarial – Artigos 24 e 30 da Constituição Federal – Art. 30-XI da Lei 8935/94 inaplicável à espécie – Fato gerador do ITBI que ocorre apenas após o registro do título translativo, nos termos do artigo 1245 do CC – Impossibilidade de incidência de pena pecuniária na hipótese de descumprimento da Lei municipal – Segurança formalmente concedida em primeiro grau – Inconstitucionalidade da obrigação, já reconhecida nesta C. Corte – Sentença concessiva da segurança, que deferiu pedido estranho ao processo – Decisão “extra petita” – Violação ao art. 492 do CPC – Nulidade decretada – Segurança concedida, de ofício, neste grau recursal, a teor do art. 1013 § 3º – II do CPC – Recursos oficial, considerado interposto e voluntário do impetrante providos, para tais fins
Cuida-se de recurso de apelação tirado contra a r. sentença de fls. 148/150, a qual concedeu a segurança postulada, para declarar a inexigibilidade do débito fiscal, posto que a celebração de instrumento particular de cessão de direitos possessórios não é meio apto para transferência da propriedade, não constituindo fato gerador do ITBI.
Houve, em seguida, a oposição de embargos de declaração pelo impetrante sustentando que muito embora a fundamentação e dispositivo da sentença estivessem alinhados ao objetivo do mandado de segurança, há duas passagens que poderiam colocar em dúvida a necessária relação de congruência entre a decisão de mérito e o principal pedido formulado na exordial. Nesse sentido, alegou que a questão central deduzida neste “mandamus” é a lavratura de escrituras públicas que versem sobre a cessão de direitos em geral relativos a bens imóveis, e não apenas os direitos possessórios. Assim, requereu o acolhimento dos embargos de declaração para que fosse esclarecido que a segurança concedida abrangeria as demais hipóteses de lavratura de escrituras públicas que se refiram a direitos sobre bens imóveis, além dos possessórios já referidos na sentença.(fls. 153/154)
Os embargos, entretanto, foram desprovidos, posto que, segundo aquela r. decisão, acolher tal pretensão equivaleria a decidir o mandado de segurança contra lei em tese, além do que o Tabelião não é apontado como autoridade coatora, de modo que seria impossível conceder ordem endereçada a ele. (fl. 165)
Inconformado, o impetrante interpôs o presente recurso de apelação (fls. 171/195) alegando, em síntese, (a) a nulidade da sentença por incongruência em relação ao pedido (sentença citra petita); (b) o artigo 79 da Lei Municipal 1317/98 de São Sebastião determina que não serão lavrados, registrados, inscritos ou averbados pelos notários, oficiais de Registro de Imóveis ou seus prepostos os atos e termos relacionados à transmissão de bens imóveis ou de direitos a ele relativos, sem a prova do pagamento do imposto, sob pena de imposição de multa, razão pela qual o pedido realizado na exordial abrange todas estas possibilidade, e não apenas a transmissão de direitos possessórios; (c) não se discute lei em tese, posto que o impetrante encontra-se em situação de risco de ser autuado de maneira ilegal e, ainda, de ter violado seu direito líquido e certo de não se submeter à obrigação de exigir prova do recolhimento do ITBI quando da lavratura de escrituras públicas.
Apelo tempestivo, preparado (fls.197/198), não respondido e assim remetido a este E. Tribunal.
É o relatório, em acréscimo ao da r. sentença.
Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Tabelião de notas, que, ao lavrar escrituras públicas, tem sido obrigado a exigir prova do recolhimento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) e, por isso, pediu, em sua exordial, a procedência do pedido para reconhecer o seu direito líquido e certo, como Impetrante de: (a) não ter que exigir a prova do recolhimento do ITBI ou comprovação da isenção ou da não incidência do ITBI quando da lavratura de escrituras públicas e de (b) não ter que se sujeitar à incidência da penalidade pecuniária prevista no 81 da Lei Municipal de São Sebastião n 1317/98, quando da prática desses atos.
Conforme relatado, em primeiro grau foi concedida a ordem para “declarar a inexigibilidade fiscal em testilha”, ressaltando em sua fundamentação que a “celebração de instrumento particular de cessão de direitos possessórios não é meio apto para transferência da propriedade, não constituindo, destarte, fato gerador do ITBI”.
Foi, então, interposto o presente recurso no qual requer, o impetrante, a reforma da sentença para que nela conste que a segurança concedida abrangeria as demais hipóteses de lavratura de escrituras públicas que se refiram a direitos sobre bens imóveis, além dos possessórios já referidos na sentença.
Perante a concessão formal, da segurança, cabível, sim, o recurso oficial, a teor do art. 14 § 1º, da Lei 12.016/2009, o qual se considera aqui interposto.
A seguir, deve-se acolher a alegação de nulidade da sentença por ser citra petita (ou extra petita), pois, como se viu acima, o objeto da impetração não era a declaração de inexigibilidade do imposto, do qual, aliás, o impetrante é apenas devedor subsidiário (art. 134-VI do CTN), mas sim, a possibilidade de lavratura de escrituras de direito imobiliários, sem a verificação prévia, do pagamento do ITBI e sem sujeição à multa prevista, na legislação municipal, em caso de omissão.
Desse modo, a r. sentença apelada concedeu pedido estranho à lide, com violação ao art. 492 do CPC, daí a sua nulidade e também, o interêsse recursal do impetrante, levando ao acolhimento dos recursos, para a desconstituição daquela decisão e, de ofício, à prolação de outra, nos termos do art. 1013 § 3º – II do CPC.
Com efeito, demonstrou o impetrante que a legislação municipal de São Sebastião exige, sob pena de multa, que os tabeliães e oficiais de cartório comprovem o recolhimento, isenção ou não incidência do ITBI quando da lavratura de atos e termos relacionados à transmissão de bens imóveis ou de direitos a ele relativos. Confira-se:
Lei Municipal nº 1317/1998
Art. 79: Não serão lavrados, registrados, inscritos ou averbados pelos notários, oficiais de Registro de Imóveis ou seus prepostos, os atos e termos relacionados à transmissão de bens imóveis ou de direitos a eles relativos, sem a prova do pagamento do imposto ou do reconhecimento administrativo da não incidência, da imunidade ou da concessão de isenção.
(…)
Art. 81: Os notários, oficiais de Registro de Imóveis ou seus prepostos, que infringirem o disposto nos atigos 79 e 80, desta Consolidação, ficam sujeitos a multa de 980 (novecentas e oitenta) Unidades Fiscais de Referência UFIR, por item descumprido.
Está claro, portanto, que o impetrante, na condição de tabelião de notas, vem tendo direito líquido e certo ameaçado, na medida em que é obrigado a provar o recolhimento, isenção ou não incidência do ITBI antes mesmo da ocorrência do seu fato gerador, sob pena de imposição de multa.
Nada obstante, não se trata, aqui, de impetração contra Lei em tese, posto que a mencionada legislação tem efeitos concretos relativamente ao apelante, porquanto o administrador tributário tem o dever de cumprir a Lei, de ofício, o que outorga a esta pretensão, inclusive feição preventiva, quanto à possível imposição de multa.
Tal exação e também o dever de fiscalização atribuído ao impetrante desbordam a competência legislativa municipal, a teor dos artigos 24 e 30 da Constituição Federal e assim já decidiu esta C. Corte, nos precedentes mencionados à fls. 17/18 da inicial.
Além disso, o art. 236 § 1º da Carta Constitucional remete a regulamentação dos serviços notariais, à edição de Lei, que veio a ser a Lei 8935/94, a qual, efetivamente, em seu art. 30-XI, impõe aos tabeliães a fiscalização dos impostos devidos sôbre os atos que pratica, disposição, porém, inaplicável, neste caso, relativamente ao ITBI, pois a legislação de regência do tributo dispõe:
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis,exceto os direitos reais de garantia; a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.
E o vigente Código Civil:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
E quanto ao fato gerador, para a incidência deste tributo, tem-se que é o momento em que há a efetiva transmissão do direito real sobre o bem imóvel, o que significa dizer no momento em que há o registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis, conforme os artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil.
Veja-se que, neste caso, a municipalidade é definir hipótese de incidência em momento anterior à ocorrência do fato gerador deste tributo, ofendendo ao artigo 110 do Código Tributário Nacional.
Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMPOSSIBILIDADE. A obrigação tributária surge a partir da verificação de ocorrência da situação fática prevista na legislação tributária, a qual, no caso dos autos, deriva da transmissão da propriedade imóvel. Nos termos da legislação civil, a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro. Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, ARE 805859 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG PUBLIC 09-03-2015)”
Assim sendo, o impetrante e ora apelante tem o direito de lavrar escrituras de negociação de imóveis e direitos a eles relativos, sem exigir a prova prévia, do pagamento do ITBI, nem sujeitar-se à multa respectiva, prevista na Lei municipal nº 1317/98.
Ante o exposto e para os fins supra, dá-se provimento aos recursos, considerado interposto o oficial, anulando-se a r. sentença apelada e, de ofício, concedendo-se a pretendida segurança.
Sem honorários (Súmula 512 do STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).
Custas “ex lege”.
SILVA RUSSO
RELATOR – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 1000534-77.2021.8.26.0587 – São Sebastião – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Silva Russo – DJ 29.11.2021
Fonte: INR Publicações.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.
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