ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1000116-92.2021.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é recorrido MARCELO LUIZ LOPES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), MARREY UINT E CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 2 de março de 2022
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR – RELATOR
(Assinatura Eletrônica)
Voto nº 13.405
Reexame Necessário nº 1000116-92.2021.8.26.0053
Impetrantes: MARCELO LUIZ LOPES
Impetrado: SECRETÁRIO DE FINANÇAS DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO-SP
Interessada: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo
Magistrado: Dr. Enio José Hauffe
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD E EMOLUMENTOS CARTORÁRIOS – BASE DE CÁLCULO – Pretensão de recolhimento do imposto incidente sobre doação de bem imóvel e dos emolumentos cartorários, adotando como base de cálculo o valor venal do IPTU do imóvel objeto da doação – Sentença de concessão em parte da segurança, para determinar que o recolhimento do ITCMD do referido imóvel tenha por base o valor atribuído para o IPTU, julgando extinto o processo em relação ao pedido relativo aos emolumentos cartorários – Cabimento – EMOLUMENTOS CARTORÁRIOS – Ilegitimidade passiva do impetrado e da interessada quanto a pretensão do impetrante – Emolumentos cartorários que são cobrados pelos Tabeliães de Notas ou Oficiais de Registro de Imóveis, cujo valor é definido na Lei Est. nº 11.331, de 26/12/2.002, de modo que o impetrado e a interessada não têm qualquer relação com a definição do valor e cobrança destes – ITCMD – Possibilidade do afastamento da utilização do “valor de referência” considerado para a base de cálculo do ITBI – Aplicação dos arts. 9º, §1º e 13, I, ambos da Lei Est. nº 10.705, de 28/12/2.000, e art. 16, I, “a”, do Dec. Est. nº 46.665, de 01/04/2.002 – Inaplicabilidade do Dec. Est. nº 55.002, de 09/11/2.009 – Base de cálculo, que somente pode ser alterada por meio de lei – Sentença mantida – REEXAME NECESSÁRIO não provido.
Trata-se de reexame necessário contra a r. sentença (fls. 148/153), proferida nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, impetrado por Marcelo Luiz Lopes em face de ato praticado pelo Secretário de Finanças da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo-SP, que, confirmando a liminar (fl. 27), concedeu em parte a segurança para determinar que o recolhimento do ITCMD do imóvel doado tenha por base o valor atribuído para o IPTU e julgou extinto o processo, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, quanto ao pedido de recolhimento dos emolumentos cartorários, com base no valor venal do IPTU do referido imóvel. Houve a determinação de reexame necessário.
Ausente recurso voluntário, os autos vieram a este E. Tribunal de Justiça de São Paulo por força de reexame necessário, nos termos do artigo 14, parágrafo 1o, da Lei Federal no 12.016, de 07/08/2.009 [1].
Relatado de forma sintética, passo a fundamentar e decidir.
Trata-se de mandado de segurança ajuizado pelo impetrante por meio do qual almeja a utilização do valor venal para fins de IPTU como base de cálculo dos emolumentos cartorários e do ITCMD para o imóvel que lhe foi doado por seus genitores.
De início, o pedido do impetrante de que os emolumentos cartorários sejam calculados sobre o valor venal do imóvel para fins de pagamento de IPTU, não merece conhecimento.
Isto porque, o impetrado e a interessada são partes ilegítimas quanto a esta pretensão, vez que os emolumentos cartorários são cobrados pelos Tabeliães de Notas ou Oficiais de Registro de Imóveis e seu valor é definido na Lei Estadual nº 11.331, de 26/12/2.002, de modo que estes não têm qualquer relação com a definição do valor dos emolumentos ou com sua cobrança.
Nesse sentido é o entendimento deste E. Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – BASE DE CÁLCULO – Sentença que reconheceu que a base de cálculo do ITCMD, no tocante aos bens imóveis, deve corresponder ao valor venal utilizado para o lançamento do IPTU – Manutenção – A estipulação do valor venal do ITBI como base de cálculo do ITCMD, pelo artigo 16 do Decreto nº 46.655/2002, ultrapassa as disposições dos artigos 155, inciso I, da Constituição Federal, 38 do Código Tributário Nacional e 9º da Lei Estadual de São Paulo nº 10.705/2000 – Impõe-se, assim, a utilização do valor venal atinente ao IPTU como base de cálculo do ITCMD – Precedentes – EMOLUMENTOS CARTORÁRIOS – Pretensão de que sejam cobrados sobre a base de cálculo do valor venal de IPTU – Ilegitimidade passiva do Secretário Estadual da Fazenda de São Paulo quanto a esta pretensão – Sentença reformada em parte – Reexame necessário parcialmente provido. (Remessa Necessária Cível nº 1066434-28.2019.8.26.0053; Rel. Des. Spoladore Dominguez; Data do Julgamento: 30/07/2.020; Data de Registro: 30/07/2.020)
Logo, quanto ao cálculo dos emolumentos cartorários sobre o valor venal do imóvel para fins de pagamento de IPTU, de rigor, o não conhecimento do pedido, extinguindo-se o feito, nesta parte, sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.
Relativamente ao ITCMD, a questão litigiosa central gira em torno da legalidade da aplicação do Decreto Estadual n° 55.002, de 09/11/2.009, para o cálculo do valor venal do imóvel, para fins de recolhimento do “Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos” – ITCMD.
Acerca do referido imposto dispõe o artigo 155, inciso I e parágrafo 1°, inciso I, da Constituição Federal:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I. transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
(…)
§1º. O imposto previsto no inciso I:
(…)
I. relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal;
Na esteira da disciplina constitucional, acerca do ITCMD, prevê o Código Tributário Nacional (Lei Federal nº 5.172, de 25/10/1.966):
Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. (negritei)
No caso do Estado de São Paulo, a matéria é disciplinada pela Lei Estadual nº 10.705, de 28/12/2.000, que dispõe:
Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).
§1º. Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação.
(…)
Art. 13. No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior:
I. em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU; (…) (negritei)
Da leitura dos dispositivos acima referidos infere-se que a base de cálculo do ITCMD, no caso de bem imóvel, guarda estreita correlação com o “valor venal – valor de mercado” adotado pelo Município para a cobrança do IPTU, nos termos dos referidos artigos 9º, parágrafo 1º e 13, inciso I, ambos da já mencionada Lei Estadual nº 10.705, de 28/12/2.000, que determina que a base de cálculo do ITCMD não seja inferior ao “valor venal – valor de mercado” adotado para o cálculo do IPTU.
Na lição do ilustre Professor Kiyoshi Harada [2]:
“O valor venal de imóvel urbano é aquele encontrado segundo a legislação pertinente ao imposto predial e territorial urbano e é revisto ou atualizado anualmente.
(…)
De fato, a legislação do IPTU dispõe de critério objetivo para apuração do valor venal, bem como de mecanismo para manter atualizado esse valor apurado em 1º de janeiro de cada exercício. Nada justifica apuração de outro valor venal para o mesmo imóvel, só para o efeito de ITBI. A própria legislação estadual para cobrança do imposto sobre transmissão causa mortis determina a utilização da base de cálculo do IPTU ou do ITR, conforme se trate, respectivamente, de imóvel urbano ou rural, ressalvado aos interessados o direito de requererem avaliação judicial (art. 15 da Lei nº 9.591, de 30-12-66)” (negritei)
O Regulamento do ITCMD, qual seja, o Decreto Estadual nº 46.655, de 01/04/2.002, confirma tal entendimento, dispondo:
Art. 16. O valor da base de cálculo, no caso de bem imóvel ou direito a ele relativo será (Lei nº 10.705/00, art. 13):
I. em se tratando de:
a) Urbano, não inferior ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU;
(…)
Parágrafo único. Em se tratando de imóvel rural, poderão ser adotados os valores médicos da terra-nua e das benfeitorias divulgados pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo ou por outro órgão de reconhecida idoneidade, vigentes à data da ocorrência do fato gerador, quando for constatado que o valor declarado pelo interessado é incompatível com o de mercado. (negritei)
Contudo, posteriormente, o referido parágrafo único foi alterado pelo Decreto Estadual nº 55.002, de 09/11/2.009, passando a ter a seguinte redação:
Parágrafo único. Poderá ser adotado, em se tratando de imóvel:
(…)
2. urbano, o “valor venal de referência” do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor referido na alínea “a” do inciso I, sem prejuízo da instauração de procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, se for o caso. (negritei)
A regra introduzida por este último decreto acerca do “valor venal de referência” do imóvel, não deve prevalecer. Em nenhum momento a Lei Estadual nº 10.705, de 28/12/2.000 permitiu que o legislador estabelecesse a opção em favor do Fisco entre o “valor venal valor de mercado” considerado para a base de cálculo do IPTU e o “valor venal de referência” considerado para a base de cálculo do ITBI.
Destarte, a alteração conferida pelo referido Decreto Estadual nº 55.002, de 09/11/2.009, caracteriza afronta direta ao princípio da legalidade, porquanto se trata de modificação da base de cálculo de tributo por meio de decreto, o que não é permitido pelo Código Tributário Nacional (Lei Federal nº 5.172, de 25/10/1.966), que, no seu artigo 97, inciso II, e parágrafo 1º, dispõe:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
(…)
II. a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
(…)
§1º. Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. (negritei)
Diante de tal quadro, em que pese o fato gerador do tributo ter ocorrido após a publicação do Decreto Estadual nº 55.002, de 09/11/2.009 (morte do autor da herança em 11/12/2.013), este não tem o condão de alterar a base de cálculo do “Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos”, em se tratando de espécie normativa inadequada para tanto, extrapolando seu limite constitucional.
Nesse sentido, julgados deste C. Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de segurança – ITCMD – Base de cálculo – Lei Estadual nº 10.705/00 – Valor venal apontado no IPTU – Decreto nº 55.002/09 – ITBI – Valor venal de referência – Majoração da base de cálculo – Ilegalidade – Sentença mantida – RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS – A base de cálculo do ITCMD é aquela apontada na legislação paulista (IPTU), não podendo ser adotado critério diverso daquele utilizado pela própria Administração Pública para propriedade do bem, observada que a criação de base de cálculo pelo Decreto nº 55.002/09 em referência ao ITBI consiste em ofensa ao princípio da legalidade. (Apelação nº 1016858-08.2015.8.26.0053, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 1ª Câm. de Direito Público; Data do julgamento: 24/05/2.016; Data de registro: 25/05/2.016) (negritei)
E, especialmente desta C. 3ª Câmara de Direito Público:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS (ITCMD) – Base de Cálculo – ITBI – Inadmissibilidade – Adoção de critério diverso daquele estabelecido pela lei que configura maltrato ao postulado da reserva legal – Segurança concedida – Sentença mantida – A base de cálculo do ITCMD, nos termos da lei é o valor venal do bem ou direito transmitido na época da abertura da sucessão – RECURSOS DESPROVIDOS. (Apelação nº 0038644-04.2010.8.26.0053, Rel. Des. Amorim Cantuária; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 3ª Câm. de Direito Público; Data do julgamento: 13/12/2.011; Data de registro: 16/12/2.011) (negritei)
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – BASE DE CÁLCULO: VALOR VENAL DO IMÓVEL (NÃO VALOR VENAL DE REFERÊNCIA DO ITBI) – Princípio da legalidade e da tipicidade tributária – Sentença mantida – Recurso não provido (Apelação nº1001769-90.2015.8.26.0037, Rel. Des. Marrey Uint; Comarca: Araraquara; Órgão julgador: 3ª Câm. de Direito Público; Data do julgamento: 24/05/2.016; Data de registro: 03/06/2.016)
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – Base de cálculo alterada pelo Decreto 55002/09 – NÃO CABIMENTO – O Decreto Estadual nº 55.002/09, ao permitir o uso do valor venal do bem como sendo o “valor venal de referência do ITBI”, extrapolou o limite regulamentar, estabelecendo base de cálculo diversa da prevista na Lei 10.705/2000, afrontando o disposto no art. 99 do CTN, pelo qual o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais foram expedidos – Afronta ao princípio da legalidade – Irretroatividade do decreto à data do falecimento do autor da herança – Sentença que concedeu a segurança almejada pelos impetrantes que há de ser mantida – Liquidez e certeza do direito estampado na exordial mandamental – Recursos oficial e voluntário não providos. (Apelação nº 1016794– 95.2015.8.26.0053, Rel. Des. Ronaldo Andrade; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 3ª Câm. de Direito Público; Data do julgamento: 02/02/2.016; Data de registro: 05/02/2.016) (negritei)
Portanto, deve ser mantida a r. sentença.
Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, ante o rito eleito do mandado de segurança, nos termos do artigo 25 da Lei Federal nº 12.016, de 07/08/2.009 [3].
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente reexame necessário, para manter a r. sentença, por seus próprios fundamentos, acrescidos dos aqui expostos.
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR – RELATOR
(Assinatura Eletrônica)
Notas:
[1] Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
§1o. Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.
[2] In Direito Tributário Municipal; 2ª Edição; São Paulo; Editora Atlas; pag. 94 e 96.
[3] Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. – – /
Dados do processo:
TJSP – Remessa Necessária Cível nº 1000116-92.2021.8.26.0053 – São Paulo – 3ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Kleber Leyser de Aquino – DJ 11.03.2022
Fonte: INR – Publicações
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.
Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook e/ou assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito