Artigo: Novo CPC não recriou ou restaurou a separação judicial – Por Paulo Lôbo

Escrito por

*Paulo Lôbo

Em 2010, com a Emenda Constitucional 66, foram removidos os últimos obstáculos para realização direta do divórcio judicial ou extrajudicial, no Brasil: as exigências de prévia separação judicial ou prévia separação de fato mínima de dois anos. Essa interpretação, que se tornou dominante, deve orientar a aplicação do CPC de 2015, quando alude à separação.

Após o advento da EC-66, o divórcio (direto) passou a conviver com a separação de fato, sem natureza de pré-requisito para aquele, e a separação de corpos. A separação de fato do cônjuge é contemplada no parágrafo 1º do artigo 1.723 do Código Civil como pressuposto de constituição de união estável, que não depende de prévio divórcio do novo companheiro, além de gerar dois outros efeitos: cessação dos deveres conjugais e interrupção do regime matrimonial de bens. A separação de corpos pode ser utilizada quando há ameaça ou consumação de violência física, psicológica ou social de um dos cônjuges contra o outro, ou contra os filhos, ou por quem deseja legitimar sua própria saída, para que não se caracterize o inadimplemento do dever conjugal de “vida em comum, no domicílio conjugal” (artigo 1.566 do Código Civil), ainda que este não tenha qualquer efeito ou consequência para o divórcio.

Os tribunais de Justiça estaduais consagraram fortemente a interpretação da revogação (e extinção) da separação judicial, em virtude de incompatibilidade com a norma constitucional de 2010, rejeitando a fundamentação do divórcio na culpa ou em qualquer outra causa subjetiva ou objetiva.

No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça em 2014 (REsp 1483841) que: “1. Em razão da modificação do artigo 226, parágrafo 6º, da CF, com a nova redação dada pela EC 66/10, descabe falar em requisitos para a concessão de divórcio. 2. Inexistindo requisitos a serem comprovados, cabe, caso o magistrado entenda ser a hipótese de concessão de plano do divórcio, a sua homologação” (dispensou a audiência de conciliação).

Em outro julgado, mais incisivo, decidiu também em 2014 o STJ (REsp 236619) que “após a EC 66/10 não mais existe no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da separação judicial. Não foi delegado ao legislador infraconstitucional poderes para estabelecer qualquer condição que restrinja o direito à ruptura do vínculo conjugal”. O tribunal confirmou a conversão de ofício da separação judicial em ação de divórcio.

Não se pode extrair do CPC de 2015, quando alude à “separação”, um conjunto sistemático de normas que autorize afirmar que remete às normas revogadas do Código Civil relativas à separação judicial.

Destaquemos as referências encontradas no novo CPC à separação:

O primeiro artigo (artigo 23), onde há alusão expressa à “separação judicial”, é norma de Direito Internacional Privado, ou de conflito de leis, cuidando da competência da autoridade judiciária brasileira, para proceder à partilha dos bens situados no Brasil de estrangeiros ou domiciliados fora do Brasil.

Há quatro alusões à “separação”, sem qualificação:

1. No artigo 53, I, que trata de competência do foro;
2. No artigo 189, II, relativo ao segredo de Justiça;
3. No artigo 189, parágrafo 2º, que permite certidão do dispositivo da sentença em processo com segredo de Justiça;
4. No artigo 693, que define as ações de família, incluindo a separação.

Há duas alusões à “separação convencional”:

1. No artigo 731, que regula a homologação do divórcio ou da separação convencionais;
2. No artigo 733, que faculta o divórcio ou a separação consensuais mediante escritura pública, não havendo nascituro ou filho incapaz.

E, finalmente, uma única alusão à “separação de corpos”, no artigo 189, II, incluindo-a no segredo de Justiça.

A norma constitucional, nomeadamente a advinda com a EC 66/2010, revogou, por incompatibilidade, todas as normas do Código Civil que regulamentavam a antiga redação do parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição, relativa ao requisito prévio de separação judicial. Houve revogação na modalidade tácita.

Se a norma jurídica desaparece, não pode ressurgir, quando a norma revogadora é revogada, ou quando a norma nova remete à norma antiga revogada. Segundo o artigo 2º, parágrafo 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

Assim, para que a norma anteriormente abolida se restaure, é necessário que a norma nova expressamente regule a matéria. Não foi o que aconteceu com o CPC de 2015. A inclusão do termo “separação”, ao lado da normativa do divórcio, teve o propósito de provocar efeito repristinador. Contudo, se a matéria relativa à separação judicial fora revogada pela EC-66/2010, ela não poderia ser restaurada pela simples menção à separação na lei processual, pois remete ao que já não existia.

Dois caminhos se apresentam ao intérprete, relativamente às alusões feitas no CPC de 2015 à “separação”: 1) entender que são inconstitucionais e, portanto, inválidas tais alusões, por contrariedade à Constituição; 2) promover a interpretação em conformidade com a Constituição, de modo a lhe conferir sentido válido, sem redução do texto legal. Adotamos este caminho.

Sendo assim, qual o sentido que se deve conferir ao termo “separação”, que aparece sem qualificação nos quatro preceitos acima referidos do CPC de 2015? Não pode ser outro senão à separação de fato ou à separação de corpos, as quais, como vimos, permanecem com efeitos próprios após o início de vigência da EC-66/2010. Não é à separação judicial, porque não mais existe no ordenamento jurídico, nem como requisito prévio nem como alternativa ao divórcio.

Vejamos, agora, como interpretar a expressão “separação convencional”, que comparece em dois preceitos, também referidos acima. Por não mais existir a separação prévia, que apenas dissolvia a sociedade conjugal sem dissolver o casamento, a expressão “separação convencional”, na lei processual, deve ser entendida como relativa à separação de fato. A separação de fato não necessita de acordo para que produza seus efeitos jurídicos, mas os cônjuges poderão dele se utilizar relativamente aos itens que, em sua falta, dependerão de decisão judicial: guarda e proteção dos filhos, eventual pensão alimentícia ao outro cônjuge, partilha de bens. Trata-se, portanto, de separação de fato convencional, não se confundindo com o instituto jurídico anterior da separação judicial. Esse acordo poderá ser objeto de homologação judicial ou de escritura pública.

Porém, essa convenção sobre a separação de fato não é necessária para o divórcio nem produz os efeitos da antiga separação judicial. É inevitável o questionamento: para que serve?

Se os cônjuges, separados de fato ou não, podem requerer a homologação judicial do divórcio convencional, sem necessidade de justificação ou causa ou prévio acordo, ou promover a escritura pública do divórcio convencional, permitindo-lhes dissolver o casamento, estando de pleno acordo com os itens previsto em lei, qual a necessidade de realizar tal “separação convencional”?

Perdida sua razão histórica fundada na indissolubilidade matrimonial e de obstáculo à obtenção do divórcio direto, sua permanência vai de encontro e não ao encontro dos valores contemporâneos que se projetaram na Constituição e no ordenamento jurídico brasileiros de autonomia e liberdade de entrar e sair de qualquer relacionamento conjugal.

Os fins sociais do divórcio direto e irrestrito, adotado pela Constituição, são, portanto, incompatíveis com qualquer dificuldade ou obstáculo que a ele se anteponha, ainda que sob o sedutor argumento de autonomia dos sujeitos.

Em conclusão, o CPC de 2015 não recriou ou restaurou a separação judicial, nem prévia nem autônoma. As normas revogadas do Código Civil permanecem revogadas. As alusões que faz a “separação” e “separação convencional” devem ser entendidas, residualmente, como referentes à separação de fato.

Paulo Lôbo é advogado, doutor em Direito Civil pela USP, professor emérito da UFAL e diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Foi conselheiro do CNJ.

Fonte: Consultor Jurídico | 08/11/2015.

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Artigo: A ata notarial para fins de usucapião extrajudicial tem conteúdo financeiro – Por Letícia Franco Maculan Assumpção

Escrito por

*Letícia Franco Maculan Assumpção

A ATA NOTARIAL PARA FINS DE USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL[1] TEM CONTEÚDO FINANCEIRO

O presente artigo busca esclarecer sobre a cobrança da ata notarial para fins de usucapião administrativa, prevista no art. 216-A, da Lei nº 6.015/73, com redação dada pelo art. 1.071 da Lei nº 13.105/2015 (que também contém o novo CPC):
Art. 216-A. Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com:
I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias; (sem grifos no original)

No Congresso do CNB 2015, no qual foram comemorados os 450 anos do Notariado no Brasil, foi publicado o ENUNCIADO CNB 2015 nº 8, com o seguinte conteúdo: A ata notarial para fins de usucapião tem conteúdo econômico.
Obviamente a ata notarial tem conteúdo financeiro, posto que é REQUISITO ESSENCIAL, previsto em lei, para a aquisição da propriedade por meio da usucapião extrajudicial.
Mas qual a consequência da afirmação de que a ata notarial para fins de usucapião tem conteúdo financeiro?
Para melhor compreender a questão, é necessário analisar a Lei Federal 10.169/2000, que regula o § 2o do art. 236 da Constituição Federal, mediante o estabelecimento de normas gerais para a fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.
Determina a referida Lei Federal, no que interessa ao presente estudo:
Art. 1o Os Estados e o Distrito Federal fixarão o valor dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos respectivos serviços notariais e de registro, observadas as normas desta Lei.
Parágrafo único. O valor fixado para os emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados.
Art. 2o Para a fixação do valor dos emolumentos, a Lei dos Estados e do Distrito Federal levará em conta a natureza pública e o caráter social dos serviços notariais e de registro, atendidas ainda as seguintes regras:
I – os valores dos emolumentos constarão de tabelas e serão expressos em moeda corrente do País;
II – os atos comuns aos vários tipos de serviços notariais e de registro serão remunerados por emolumentos específicos, fixados para cada espécie de ato;
III – os atos específicos de cada serviço serão classificados em:
a) atos relativos a situações jurídicas, sem conteúdo financeiro, cujos emolumentos atenderão às peculiaridades socioeconômicas de cada região;
b) atos relativos a situações jurídicas, com conteúdo financeiro, cujos emolumentos serão fixados mediante a observância de faixas que estabeleçam valores mínimos e máximos, nas quais enquadrar-se-á o valor constante do documento apresentado aos serviços notariais e de registro.
Parágrafo único. Nos casos em que, por força de lei, devam ser utilizados valores decorrentes de avaliação judicial ou fiscal, estes serão os valores considerados para os fins do disposto na alínea b do inciso III deste artigo. (sem grifos no original)

Logo, ao interpretar a legislação estadual referente aos emolumentos, deverão ser observadas as normas acima reproduzidas, pois são NORMAS GERAIS FEDERAIS, que fundamentam todas as leis de emolumentos dos Estados-membros.

E a Lei Federal nº 10.169/2000 estabeleceu critérios para a fixação dos emolumentos, determinando, de forma expressa, que os atos relativos a situações jurídicas sem conteúdo financeiro terão valores fixose os atos relativos a situações jurídicas com conteúdo financeiro serão fixados mediante a observância de faixas de valor.

Vejamos, pois, o que determina a Lei Estadual de MG nº 15.424/2004, que fixa os emolumentos no Estado de Minas Gerais:

Ora, como a ata notarial prevista na legislação mineira é em valor fixo, há que se compreender, tendo em vista a determinação da lei federal, que aquela ata notarial  é a SEM CONTEÚDO FINANCEIRO.E como se cobra a ata com conteúdo financeiro? No caso de Minas Gerais, da mesma forma que se cobram todas as escrituras com conteúdo financeiro. Em outros estados da federação, há que se observar se há na tabela previsão para cobrança de atas notariais com conteúdo financeiro.

A Lei de Emolumentos de MG utilizou o mesmo conceito de escritura pública que consta do Código civil:

Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.

Assim, o Código Civil considera “escritura pública” aquela que é lavrada em notas de tabelião, sendo dotada de fé pública, fazendo prova plena. Trata-se de um conceito de escritura em sentido amplo.

Também na lei mineira a palavra “escritura” foi usada em sentido amplo, como gênero, da qual são espécies: a procuração, a ata notarial sem conteúdo financeiro, a  escritura sem conteúdo financeiro e a escritura pública com conteúdo financeiro (que engloba tanto a ata notarial com conteúdo financeiro quanto as escrituras públicas em sentido estrito – ou seja, os negócios jurídicos).

O Código de Normas de Minas Gerais (Provimento nº 260/CGJ-MG) deixa ainda mais claro que a ata notarial para usucapião está compreendida no conceito de escritura pública com conteúdo financeiro, pois assim dispõe:

CAPÍTULO II
DAS ESCRITURAS PÚBLICAS
Art. 155. A escritura pública é o instrumento público notarial dotado de fé pública e força probante plena, em que são acolhidas declarações sobre atos jurídicos ou declarações de vontade inerentes a negócios jurídicos para as quais os participantes devam ou queiram dar essa forma legal.
§ 1º As escrituras públicas podem referir-se a situações jurídicas com ou sem conteúdo financeiro.

§ 2º Consideram-se escrituras públicas relativas a situações jurídicas com conteúdo financeiro aquelas cujo objeto tenha repercussão econômica central e imediata, materializando ou sendo partede negócio jurídico com relevância patrimonial ou econômica, como a transmissão, a aquisição de bens, direitos e valores, a constituição de direitos reais sobre eles ou a sua divisão.

Assim, como se cobra a ata com conteúdo financeiro? Da mesma forma que se cobram todas as escrituras com conteúdo financeiro, ou seja, aplicando-se o item 4, b, da Tabela 1.

E tal conclusão também corresponde à determinação do parágrafo único do art. 1º da Lei Federal nº 10.169/2000, pois o valor fixado para os emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados.

A ata notarial para fins de usucapião será tão trabalhosa quanto qualquer outra escritura relativa a situação jurídica com conteúdo financeiro, já que deverá incluir o depoimento pessoal do requerente sobre o tempo de sua posse e de seus antecessores; o depoimento, se possível, dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes; o depoimento, se possível, de todos os confrontantes da gleba a localizar, condôminos ou não; a descrição da ocupação após diligência do tabelião ou de seu preposto, se houver solicitação respectiva; a menção ao justo título ou a quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel; a menção à planta e memorial descritivo mencionados no inciso II do art. 216-A;a menção às certidões negativas (relativamente a processo que interfira nos requisitos da usucapião) dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente tanto em nome do proprietário do imóvel (se houver), quanto em nome do requerente e de seu cônjuge ou companheiro; sendo necessárias certidões ainda em nome de todos aqueles que tiverem transmitido ao requerente a sua posse no período que interesse à usucapião e de seus cônjuges ou companheiros[2]; devendo permanecer arquivados no Tabelionato cópias simples de todos os documentos originais que instruirão a ata, que será juntada ao processo administrativo de usucapião.

Nesse sentido o ENUNCIADO CNB – 2015 nº 7:     A ata notarial para fins de usucapião extrajudicial, prevista no inciso I do artigo 216-A do Código de Processo Civil, deve conter todas as informações e constatações possíveis para comprovar a existência da posse.

Sobre a diligência do tabelião ou seu preposto para verificar a ocupação da área objeto de usucapião, os registradores de imóveis de Minas Gerais manifestaram-se no sentido de que a diligência é OBRIGATÓRIA para dar segurança jurídica ao ato. Importante ressaltar que tal DILIGÊNCIA somente pode ser realizada por Tabelião do Município onde está localizada a área, posto que, nos termos do art. 9º da Lei nº 8.935/94 o tabelião de notas não pode praticar atos fora do Município para o qual recebeu a delegação.
Lei 8.935/94 –  Art. 9º O tabelião de notas não poderá praticar atos de seu ofício fora do Município para o qual recebeu delegação.
A diligência é cobrada em separado, dependendo seu valor daquele atribuído pela tabela respectiva do Estado, objeto da lei estadual específica. Esclareça-se que, além  do pagamento pela diligência, deverão ser restituídos os gastos com transporte e alimentação, tendo em visto a distância a ser percorrida e o tempo necessário para tanto. Sendo preciso mais de um dia de trabalho, também as despesas com estadia devem ser restituídas. A fim de evitar problemas, recomenda-se que tanto as despesas com emolumentos e taxa de fiscalização judiciária  quanto a estimativa de despesas com transporte, alimentação e estadia sejam cobradas antecipadamente, sendo feitos os acertos necessários após a lavratura da ata.

Por fim, importante esclarecer que o valor do imóvel a ser considerado para fins de lançamento na tabela pode ser aquele que consta do IPTU, nos termos do parágrafo único do art. 2º, da Lei Federal 10.169/2000, sendo também possível que o tabelião solicite avaliação por corretor de imóveis, na hipótese de aquela avaliação para fins de IPTU não refletir o valor de mercado.

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*Letícia Franco Maculan Assumpção é graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1991), pós-graduada e mestre em Direito Público. Foi Procuradora do Município de Belo Horizonte e Procuradora da Fazenda Nacional. Aprovada em concurso, desde 1º de agosto de 2007 é Oficial do Cartório do Registro Civil e Notas do Distrito de Barreiro, em Belo Horizonte, MG. É autora de diversos artigos na área de Direito Tributário, Direito Administrativo, Direito Civil e Direito Notarial, publicados em revistas jurídicas, e do livro Função Notarial e de Registro. É representante do Brasil na União Internacional do Notariado Latino – UINL.

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[1] Nomenclatura: optou-se no presente artigo pela nomenclatura “usucapião extrajudicial” para aquela usucapião prevista no art. 216-A da Lei nº 6.015/73, porque o termo USUCAPIÃO ADMINISTRATIVA” é utilizado para a forma de aquisição de propriedade através do título administrativo do Município (“título de legitimação de posse”) em procedimento de regularização fundiária urbana de interesse social. A usucapião ADMINISTRATIVA (baseada na legitimação) tem prazo prescricional aquisitivo de 5 anos a contar do registro (posse tabular). Essa diferenciação foi também adotada no Encontro do IRIB (Aracaju, outubro/15), mas Leonardo Brandelli, pelo título de seu livro, não observou essa distinção.
[2] A lei não esclarece em nome de quem devem ser extraídas certidões, mas a autora deste artigo entende que as ora mencionadas são as necessárias para dar segurança jurídica ao ato.

Fonte: Notariado | 18/11/2015.

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