Por outro lado, o encerramento da personalidade civil é corolário da morte, sendo esta o fim da existência de todo homem.

O tema “morte”, embora tão natural e corriqueiro, nunca foi de diálogo simplista e cômodo, e isso, talvez, em razão do medo do desconhecido, nutrido por alguns, ou ainda pela semente de sobrevivência arraigada em todo ser humano.

Mas se todos hão de morrer, pode-se escolher o momento e a maneira pela qual isso ocorrerá?

É garantido ao ser humano o direito a antecipar a sua morte para evitar sofrimento e agonia, diante de situações determinadas?

O assunto ganhou maior relevância no final do ano passado, quando foi noticiado que uma jovem americana de 29 anos, diagnosticada com um devastador câncer no cérebro, anunciou que daria fim à sua vida em 1º de novembro de 2014.

Tal prática só foi possível, após a jovem e sua família se mudarem da Califórnia para o Estado do Oregon, um dos cinco Estados americanos onde o suicídio com assistência de médicos é permitido, como noticiado pela BBC-Brasil[1].

No Brasil é possível tal prática?

Deixando de lado as complexas discussões filosóficas, médicas, morais e religiosas que envolvem a matéria, o direito brasileiro proíbe a antecipação da morte de uma pessoa, pela ministração de substâncias e assistência médica, o que é chamado de “eutanásia”.

Um dos pilares pelo qual se proíbe a prática é a premissa de que o direito a vida e a integridade física são inerentes a dignidade e a personalidade de todo ser humano, e por assim ser, são indisponíveis. Tanto é assim, que o diploma privado, prevê que “salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes” (art. 13), admitindo-se a disposição para fins de transplante, se observado o estabelecido em lei especial.

Tema bastante interessante, e que não é demais mencionar, diz respeito a chamada conduta de “wanna be”, que é aquela onde a pessoa, de forma deliberada, amputa parte do próprio corpo que não lhe agrada, o que não é permitido no ordenamento jurídico pátrio.

Em sua obra “Manual de Direito Civil”, o nobre professor Flávio Tartuce, faz referência ao “wanna be”, e para isso afirma que

Em que pese a proibição da eutanásia no Brasil, é possível a lavratura de um instrumento onde a pessoa manifeste de forma antecipada sua vontade acerca dos cuidados e procedimentos a serem adotados no caso de eventual tratamento médico, se em tal ocasião o paciente não estiver revestido de sua capacidade – é o chamado “testamento vital”, ou ainda, “diretivas antecipadas de vontade”.

Roxana Cardoso Brasileiro Borges, Doutora em Direito Civil pela PUC/SP, ensina que o testamento vital, é também chamado de testamento em vida, “living will”, “testament de vie”, e que:

Ao que parece, a nomenclatura “testamento vital”, embora usual, não é a mais técnica, pois o ato não se trata de testamento, mas sim de escritura pública de declaração, já que vigora antes da morte daquele que manifestou sua vontade, perdendo o seu objeto se a morte ocorrer.
Atualmente a legislação pátria não possui tratamento específico sobre o tema.

O Conselho Federal de Medicina, através da Resolução nº 1.995 de 09 de agosto de 2012, define

Apesar da utilização do documento particular em algumas situações, a melhor solução e sugestão é no sentido de que o documento seja elaborado por um Tabelião de Notas, tendo em vista que o tabelião, nos termos da lei, é profissional de direito, dotado de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial (art. 3º – Lei 8.935 de 18 de novembro de 1994), e por assim ser, tem como pressuposto a prestação do serviço de maneira eficiente e adequada.

A Lei 8.935 de 18 de novembro de 1994, chamada de “Lei dos notários e dos registradores”, ao tratar da das atribuições e competências dos notários, prevê que compete aos notários “formalizar juridicamente a vontade das partes” (art. 6º inciso I), bem como “intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo” (art. 6º inciso II), e por assim ser, é inequívoco a competência e o preparo do notário para lavrar o ato.

Oportuno sempre lembrar a brilhante redação constante dos itens 1 e 1.1 do Capítulo XIV das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo (Provimento nº 58/89):
1. O Tabelião de Notas, profissional do direito dotado de fé pública, exercerá a atividade notarial que lhe foi delegada com a finalidade de garantir a eficácia da lei, a segurança jurídica e a prevenção de litígios.
1.1 Na atividade dirigida à consecução do ato notarial, atua na condição de assessor jurídico das partes, orientado pelos princípios e regras de direito, pela prudência e pelo acautelamento.

Pelo exposto resta clara a ideia de que o notário prestará toda a assessoria de que a parte necessita para que sua vontade seja perfeitamente manifesta.

As diretivas antecipadas de vontade, em que pese desconhecida por alguns, são muito utilizadas por determinados segmentos da sociedade, como é o caso, por exemplo, dos chamados “Testemunhas de Jeová”, que por convicções religiosas, baseadas, sobretudo no Pentateuco, evitam procedimentos que envolva a utilização de sangue de terceiros.

Também tem sido comum, na lavratura de escritura pública de união estável, além da declaração base de convivência, disposição acerca de providências médicas em caso de incapacidade superveniente de um(a) dos(as) companheiros(as), de modo que em caso de enfermidade, o(a) companheiro(a) são (sã) pode deliberar, prioritariamente aos demais familiares, sobre as providências médico-hospitalares oportunas[5].

Atualmente é possível a consulta livre sobre a existência das escrituras de Diretivas Antecipadas de Vontade (testamento vital), através da Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados – CENSEC – administrada pelo Colégio Notarial do Brasil – Conselho Federal – CNB-CF – com a finalidade de gerenciar banco de dados com informações sobre existência de testamentos, procurações e escrituras públicas de qualquer natureza, inclusive separações, divórcios e inventários lavradas em todos os cartórios do Brasil.

Segundo o jornal o Estadão, entre 2009 e 2014, o número de documentos do tipo (testamento vital) lavrados em cartório cresceu 2.000%, conforme levantamento efetuado pelo CNB-SP[6], e a tendência é que o numero cresça ainda mais, à medida que a sociedade descubra as benesses da escritura.

Importante mencionar que as diretivas antecipadas de vontade podem ser revogadas ou alteradas em qualquer oportunidade, sendo que o único requisito é que a parte demonstre aptidão mental para o ato. “A vontade criadora é a vontade que extingue”.

Como ninguém esta imune a doenças que reduzem ou aniquilam a capacidade de manifestação de vontade, como, por exemplo, a Alzheimer, ou outras advindas até mesmo da condição de senilidade, e o consequentemente tratamento médico, é aconselhado, de forma contumaz, a todos aqueles que não desejam se submeter a tratamento que prolongue artificialmente a vida, a exemplo da transfusão de sangue, a realização da escritura tratando das diretivas antecipadas de vontade (testamento vital), para que tais decisões não fiquem ao livre arbítrio de terceiros, para tanto disponha sempre de um Tabelião de Notas.

A Súmula 377 do STF não é uma Súmula Vinculante, que, na definição constante do Glossário Jurídico constante da página eletrônica do próprio STF é[2]:

Efeito Vinculante – Descrição do Verbete: Efeito vinculante é aquele pelo qual a decisão tomada pelo tribunal em determinado processo passa a valer para os demais que discutam questão idêntica. No STF, a decisão tomada em Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade ou na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental possui efeito vinculante, ou seja, deve ser aplicada a todos os casos sobre o mesmo tema. As Súmulas Vinculantes aprovadas pela Corte também conferem à decisão o efeito vinculante, devendo a Administração Pública atuar conforme o enunciado da súmula, bem como os juízes e desembargadores do país. Os demais processos de competência do STF (habeas corpus, mandado de segurança, recurso extraordinário e outros) não possuem efeito vinculante, assim a decisão tomada nesses processo só tem validade entre as partes. Entretanto, o STF pode conferir esse efeito convertendo o entendimento em Súmula Vinculante. Outro caminho é o envio de mensagem ao Senado Federal, a fim de informar o resultado do julgamento para que ele retire do ordenamento jurídico a norma tida como inconstitucional.

Apesar de não se tratar de Súmula Vinculante, a Súmula nº 377 do STF é parâmetro para todo o Judiciário e orienta a regulamentação existente nos Códigos de Normas do Extrajudicial dos Estados da Federação.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser aplicável a Súmula 377 do STF, mesmo após a vigência do Código Civil de 2002, de modo que, no caso de o casamento ter sido celebrado sob o regime da separação obrigatória de bens, é devida a partilha igualitária do patrimônio adquirido onerosamente na constância do casamento, com base no princípio da solidariedade e a fim de evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito de um consorte em detrimento de outro.

Nesse sentido o Acórdão do STJ cuja ementa abaixo se reproduz (no original não há grifos ou negritos):

Processo REsp 1171820 / PR – RECURSO ESPECIAL
2009/0241311-6 – Relator(a) Ministro SIDNEI BENETI (1137) – Relator(a) p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) – Órgão JulgadorT3 – TERCEIRA TURMA – Data do Julgamento 07/12/2010 – Data da Publicação/Fonte DJe 27/04/2011 – LEXSTJ vol. 262 p. 149

Ementa
DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ALIMENTOS. UNIÃO ESTÁVEL ENTRE SEXAGENÁRIOS. REGIME DE BENS APLICÁVEL. DISTINÇÃO ENTRE FRUTOS E PRODUTO.
1. Se o TJ/PR fixou os alimentos levando em consideração o binômio necessidades da alimentanda e possibilidades do alimentante, suas conclusões são infensas ao reexame do STJ nesta sede recursal.
2. O regime de bens aplicável na união estável é o da comunhão parcial, pelo qual há comunicabilidade ou meação dos bens adquiridos a título oneroso na constância da união, prescindindo-se, para tanto, da prova de que a aquisição decorreu do esforço comum de ambos os companheiros.
3. A comunicabilidade dos bens adquiridos na constância da união estável é regra e, como tal, deve prevalecer sobre as exceções, as quais merecem interpretação restritiva, devendo ser consideradas as peculiaridades de cada caso.
4. A restrição aos atos praticados por pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos representa ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana.
5. Embora tenha prevalecido no âmbito do STJ o entendimento de que o regime aplicável na união estável entre sexagenários é o da separação obrigatória de bens, segue esse regime temperado pela Súmula 377 do STF, com a comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, sendo presumido o esforço comum, o que equivale à aplicação do regime da comunhão parcial.
6. É salutar a distinção entre a incomunicabilidade do produto dos bens adquiridos anteriormente ao início da união, contida no § 1º do art. 5º da Lei n.º 9.278, de 1996, e a comunicabilidade dos frutos dos bens comuns ou dos particulares de cada cônjuge percebidos na constância do casamento ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão, conforme previsão do art. 1.660, V, do CC/02, correspondente ao art. 271, V, do CC/16, aplicável na espécie.
7. Se o acórdão recorrido categoriza como frutos dos bens particulares do ex-companheiro aqueles adquiridos ao longo da união estável, e não como produto de bens eventualmente adquiridos anteriormente ao início da união, opera-se a comunicação desses frutos para fins de partilha.
8. Recurso especial de G. T. N. não provido.
9. Recurso especial de M. DE L. P. S. provido.

Com a possibilidade de que os inventários sejam lavrados por meio de escritura pública, de forma extrajudicial, conforme previsão expressa da Lei nº 11.441/2007, regulamentada pela Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, a questão se tornou mais complexa, posto que o Tabelião, ao contrário do Juiz, não tem poder para determinar que seja afastada a lei para que seja aplicada a Jurisprudência do STF, ainda que sumulada.

A Secretaria do Estado da Fazenda de Minas Gerais – SEF/MG não vem aplicando a Súmula 377 do STF nos inventários extrajudiciais em que o falecido era casado sob o regime da separação obrigatória de bens, de modo que, se há atribuição de meação ao viúvo ou viúva, a SEF/MG vem tributando tal valor como se fosse uma doação dos herdeiros.

Já nos inventários judiciais, tendo em vista a sentença proferida nos autos respectivos, a Súmula 377 do STF vem sendo acolhida, de forma que a SEF/MG tem reconhecido a meação do cônjuge sobrevivente.

Neste artigo questiona-se a possibilidade de a Corregedoria-
Geral de Justiça, por meio de norma conjunta com a SEF/MG, reconhecer a possibilidade de aplicação da Súmula 377 do STF também no meio extrajudicial, para afastar tratamentos diversos em situações idênticas e evitar que haja opção pela via judicial unicamente para garantir a meação do viúvo ou viúva que havia se casado sob o regime da separação obrigatória de bens.

O REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS

Sílvio Rodrigues muito bem definiu o instituto jurídico denominado regime de bens: “Regime de bens é o estatuto que regula os interesses patrimoniais dos cônjuges durante o matrimônio.” (2008, p. 135).

Nos termos do art. 1641, do Código Civil de 2002, por razões de ordem pública, visando proteger o nubente ou terceiro, o legislador impôs a separação obrigatória de bens.

Determina o referido art. 1641:

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

A doutrina assim explica o regime da separação obrigatória de bens:

Trata-se de um regime imposto por lei, que reduz a autonomia privada dos nubentes. Desse modo, nos seus casos, se eleito por pacto antenupcial o regime da comunhão universal, da comunhão parcial ou da participação final dos aquestos, tal pacto será nulo por infração à norma de ordem pública […] (SIMÃO e TARTUCE, 2008, p. 154)

Logo, as pessoas inseridas nas situações previstas no art. 1641 do Código Civil terão que suportar os efeitos da imposição legal do regime, já que o legislador excepcionou a regra da livre manifestação de vontade dos consortes, estabelecendo a separação compulsória de bens.

A questão sucessória é a que interessa neste artigo. No regime da separação obrigatória de bens, a inexistência de meação decorre da literal determinação do art. 1.641, no sentido de que “é obrigatório o regime da separação de bens”.

Ocorre que a jurisprudência[3], representada inclusive por julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça – STJ, é no sentido de ser aplicável a Súmula 377 do STF, mesmo após a vigência do Código Civil de 2002, de modo que é devida a partilha igualitária do patrimônio adquirido onerosamente na constância do casamento, com base no princípio da solidariedade e a fim de evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito de um consorte em detrimento de outro.

Cabe esclarecer que a dúvida no que tange à Súmula 377 refere-se unicamente à meação, pois a herança é objeto de regulamentação no art. 1.829 do Código Civil, que estabelece:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais.

Logo, no regime da separação obrigatória de bens, o cônjuge, havendo descendentes, não é herdeiro. Se concorrer com os ascendentes, é herdeiro; na hipótese de não existirem descendentes ou ascendentes, é o único herdeiro.

Mas como se soluciona o problema da meação na separação obrigatória de bens? Se o inventário tiver curso pelo meio judicial, certamente será aplicada a Súmula 377 do STF, de forma que a SEF/MG calculará o ITCD considerando a meação e deixando de fazer incidir o ITCD sobre tal parcela do patrimônio. No entanto, se o inventário se realizar por escritura pública, a SEF/MG não aplicará a Súmula 377 do STF e tributará eventual meação do viúvo ou viúva como se estivesse ocorrendo uma doação dos herdeiros em favor do cônjuge sobrevivente.

Não é possível que situações idênticas recebam tratamentos distintos unicamente em razão de o inventário correr pela via judicial ou ser resolvido pela via extrajudicial. Assim, defende-se que a Corregedoria-Geral de Justiça, por meio de norma conjunta com a SEF/MG, reconheça a possibilidade de aplicação da Súmula 377 do STF também no meio extrajudicial.

Tal interpretação normativa é possível e tem sido feita em casos semelhantes pela Administração Pública. A Procuradoria da Fazenda Nacional, por exemplo, tem uma lista contendo temas que, por estarem pacificados no STF ou no STJ, ou em ambos (quando se tratar de matéria de natureza “mista”), não devem mais ser objeto de recurso especial e/ou extraordinário[4]. Também a Procuradoria do Estado de Minas Gerais tem resoluções que dispensam recursos, como a Resolução AGE nº 311/2012, que dispensa a interposição de recursos nas ações relativas a cobrança de honorários de  advogado nomeado para defender a parte beneficiária de assistência judiciária[5].

No caso de ter havido casamento sob o regime da separação obrigatória de bens, enquanto não houver tal norma conjunta da CGJ/MG e da SEF/MG, os caminhos que se apresentam para garantir a meação e a não tributação do ITCD sobre a referida parcela que cabe ao cônjuge sobrevivente são os seguintes: 1) em ação declaratória ou em mandado de segurança, solicitar provimento jurisdicional no sentido de que é aplicável a Súmula 377 do STF e de que há meação, com pedido de antecipação de tutela ou liminar, determinando à SEF/MG que observe tais parâmetros no cálculo do ITCD e autorizando o Tabelião a lavrar a escritura considerando a referida Súmula; 2) realizar o inventário judicial.

As duas alternativas acima mencionadas, no entanto, estão na contramão de tudo o que tem sido proposto pela Administração Pública e pelo próprio Poder Judiciário, posto que, na ausência de lide, a tendência tem sido a desjudicialização.

CONCLUSÃO

Conclui-se que é imprescindível a regulamentação conjunta pela CGJ/MG e pela SEF/MG da aplicabilidade da Súmula 377 do STF também para os inventários extrajudiciais, a fim de evitar procedimentos divergentes e injustos para as partes e para evitar o congestionamento do Poder Judiciário com ações totalmente desnecessárias.

BIBLIOGRAFIA

ESTADO DE MINAS GERAIS. Resolução AGE nº 311/2012. Disponível em: < http://www.age.mg.gov.br/images/stories/downloads/resolucoes/resolucao-311atexto-consolidado.pdf>. Acesso em: 11 fev. 2015.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil, volume 6: direito de família. 28 ed.; São Paulo: Saraiva, 2004.

SIMÃO, José Fernando; TARTUCE, Flávio. Direito Civil 5: Direito de Família. 3 ed.; São Paulo: Método, 2008.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Processo REsp 1171820 / PR – RECURSO ESPECIAL 2009/0241311-6 – Relator(a) Ministro SIDNEI BENETI – Relatora para Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI – Órgão Julgador TERCEIRA TURMA – Data do Julgamento 07/12/2010 – Data da Publicação/Fonte DJe 27/04/2011 – LEXSTJ vol. 262 p. 149.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. Súmula nº 377 – 03/04/1964 – DJ de 8/5/1964, p. 1237; DJ de 11/5/1964, p. 1253; DJ de 12/5/1964, p. 1277.

UNIÃO FEDERAL. http://www.pgfn.fazenda.gov.br/legislacao-e-normas/listas-de-dispensa-de-contestar-e-recorrer>  e também em <http://www.pgfn.fazenda.gov.br/legislacao-e-normas/atos-declaratorios-arquivos/atos-declaratorios-da-pgfn>. Acesso em: 05 nov. 2014.