Vitor Frederico Kümpel, Thales Ferri Schoedl e Bruno de Ávila Borgarelli

Introdução

Na última coluna¹ deste prestigioso rotativo foram tecidas considerações introdutórias (de ordem jurídico-penal) a respeito do mais recente problema envolvendo o famoso caso Eliza Samudio. Nesta segunda parte da série de três colunas, far-se-ão observações sobre a relação entre o reconhecimento de óbito no âmbito civil e sua (possível) influência sobre o juízo criminal.

1. Certidão de Óbito

Termo ad quem da personalidade, a morte é um fato jurídico que gera a imediata cessação da personalidade: a pessoa deixa de existir (art. 6º CCB/02)², e já não pode titularizar nenhuma posição jurídica³. Todo o conjunto de relações de direito onde o de cujus se encontrava passa, no exato momento da morte, por uma reconfiguração: haverá extinção dos direitos da personalidade e imediata transmissão patrimonial. Abre-se de pronto a sucessão, transmitindo-se aos herdeiros a herança, posto esteja ainda indivisa, pendentes o inventário e a partilha de bens.

A grande relevância desse fato jurídico exige sua formalização e publicização.

Compete ao Ministério da Saúde regular a emissão do primeiro documento oficial após a morte, chamado Declaração de Óbito (DO). Este documento é preenchido por um médico, ou, se for o caso, por um legista, ou ainda, em algumas situações, pelo próprio Oficial de Registro Civil⁴. Uma vez emitida a “DO”, o Oficial de Registro está autorizado a lavrar o assento e a emitir a certidão, sendo então possível o sepultamento.

Se não houver cadáver, obviamente não será emitida a “DO” e, por igual, sem esse documento, não haverá assento (lançamento no livro), nem certidão.

Nesse caso (ausência de cadáver), estar-se-á diante de morte presumida com ausência (arts. 22 a 39 do Código Civil) ou morte presumida sem ausência com elevada probabilidade da morte (art. 7º do Código Civil) ou morte presumida sem ausência com absoluta certeza da morte (art. 88 da Lei dos Registros Públicos – justificação de óbito). Deve-se observar um pouco mais atentamente essas situações, até para análise do desfecho deste trabalho na última coluna de série.

1. Ausência, morte presumida e justificação de óbito

Há hipóteses em que a pessoa desaparece de seu domicílio sem dar notícias. É caso de ausência, que atrai a incidência dos arts. 22 a 39 do CCB/02. Desaparecida a pessoa, é preciso que o juízo declare a ausência e institua curadoria para os bens. No Registro Civil, a sentença que declara ausência será registrada no Livro “E”, em que são assentadas situações transitórias.

Uma vez declarada a ausência e procedida sua transcrição no Livro “E”, são meramente arrecadados os bens e praticados atos conservativos, expedindo-se editais no primeiro ano da declaração visando chamar o ausente a fim de que o mesmo retorne ao lar. Encerrada essa primeira fase, é feito o pedido e dada a sentença de abertura da sucessão provisória, ocasião em que há investidura possessória dos bens por parte dos herdeiros, aguardando-se por dez anos o retorno do desaparecido.

Passado esse prazo, é feito pedido de abertura da sucessão definitiva, quando é lavrada uma nova sentença e, com o seu trânsito em julgado, passa a haver propriedade resolúvel dos bens do desaparecido para seus herdeiros, aguardando-se então mais dez anos para a consumação da ausência. É fácil observar que se exigem cerca de vinte e cinco anos para a transmissão efetiva dos bens do desaparecido para os seus herdeiros.

Também existe morte presumida, independentemente de decretação de ausência, nas hipóteses do art. 7º do CCB/02: altamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou pessoa que desaparece em campanha ou é feita prisioneira, não sendo encontrada em até dois anos após o fim do conflito. Não há certeza absoluta da morte, havendo, porém, elevada probabilidade. É o caso da catástrofe em que parte das pessoas sobrevive e parte morre, como no caso de um tsunami.

A hipótese do art. 7º é chamada de declaração de morte, devendo ser lavrado um assento no Livro “E”, tal qual a ausência. A confusão antes existente foi superada, pelo menos em São Paulo, pela edição do Provimento n. 13/2014, da Corregedoria Geral da Justiça de SP, que alterou as Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, acrescentando-lhes um subitem para indicar que o procedimento de registro da morte presumida deve seguir a mesma sorte da ausência.

A vantagem, se é possível usar essa expressão, no caso da declaração de morte, é que há um encurtamento no processo de ausência em pelo menos dez anos, já que da fase arrecadatória passa-se para a abertura de sucessão definitiva, sem necessidade de sucessão provisória (art. 8º do Código Civil). Ainda assim, não é possível lavrar o assento de óbito no livro “C”, o que significaria reconhecer que houve morte certa.

No caso de justificação de óbito, de acordo com o art. 88 da LRP, muito embora não haja cadáver, há certeza “absoluta” da morte. Pense-se no caso de catástrofes aéreas onde não há sobreviventes, mas o reconhecimento de corpos não é possível. Basta a prova de que a pessoa está no evento para garantir a lavratura do assento de óbito no livro “C”, ocasião em que a pessoa será reconhecida como morta, com transmissão imediata de bens a herdeiros legítimos ou testamentários (art. 1.784/CCB).

Percebe-se que a situação que atrai a incidência do art. 88 da Lei 6.015/73 é consideravelmente mais gravosa que aquelas descritas nos incisos do art. 7º do Código Civil. Há quem afirme, contudo, que ambas as “mortes” são iguais, isto é, que as hipóteses do art. 7º do CC/02 e do art. 88 da LRP seriam exatamente as mesmas⁵.

Respeitada a opinião contrária, repita-se aqui com rigor: são situações distintas⁶. Morte presumida é morte altamente provável; morte do procedimento de justificação é morte dotada de certeza absoluta. Essa conclusão é facilmente obtida pela leitura do art. 7º, no seu parágrafo único/CC. A própria dicção do dispositivo ora mencionado diz claramente “depois de esgotadas as buscas e averiguações”, de sorte que se são necessárias buscas e averiguações, é porque não há certeza absoluta da morte, não sendo possível a lavratura de um assento de óbito, o que implicaria em imediato perdimento de bens por parte do desaparecido.

A tragédia com o avião da TAM, em 2007, por exemplo, implica em justificação do óbito: desde que se comprove que a pessoa estava no avião, mesmo que sem identificação dos corpos, tem-se morte dotada de certeza, e não mera presunção⁷.

As dificuldades registrarias envolvidas no caso Eliza Samudio serão o tema da próxima coluna, procurando-se compreender qual foi exatamente o procedimento observado nessa situação. Tudo, adiante-se já, com base na certidão de óbito divulgada pela imprensa.

Para agora, é importante atacar o tema da influência do reconhecimento do óbito no âmbito civil – e, assim, do assento e certidão – sobre o juízo penal.

III. O reconhecimento civil do óbito e sua possível influência sobre o juízo penal

É necessário ou não o reconhecimento do óbito sob o crivo civil para fins de persecução penal? Há prejudicialidade, ou é possível a condenação criminal mesmo sem o reconhecimento da morte real ou presumida pelo Ofício Registral?

Um dos aspectos derivados dessa questão, e que precisa ser observado, diz respeito à possibilidade de o júri sofrer alguma influência diante da inexistência de um assento e certidão de óbito da pretensa vítima

Como se sabe, para os jurados, ao contrário do juiz de Direito, aplica-se o princípio da íntima convicção ou da certeza moral do juiz, segundo o qual é possível julgar-se de acordo com a convicção, sem necessidade de fundamentar a decisão: aos jurados, basta responder “sim” ou “não” aos quesitos formulados (CPP, arts. 482 a 491).

Os jurados, apesar disso, assim como os juízes de Direito, podem apreciar livremente as provas apresentadas pela Acusação e Defesa, não havendo nenhuma hierarquia entre os diversos meios de prova, aplicando-se, da mesma forma, os arts. 155, 158 e 167, do Código de Processo Penal (já examinados no artigo anterior).

A suposta possibilidade de os jurados sofrerem algum temor ou insegurança diante da possibilidade de condenarem alguém sem uma prova direta – no caso em análise, sem o laudo necroscópico e a certidão de óbito – não parece real.

Duas são as razões para esse entendimento:

1. i) Até mesmo um juiz de Direito, num caso semelhante (por exemplo, de latrocínio), poderia sentir alguma insegurança para proferir a condenação. Mas, assim como os jurados, ele deve avaliar as provas apresentadas em seu conjunto, com especial atenção aos depoimentos das testemunhas e aos indícios;
2. ii) A ideia de que todos os jurados são pessoas despreparadas e facilmente influenciáveis pelo “teatro” produzido por Acusação e Defesa deve ser desmistificada. Ainda que, via de regra, os jurados não sejam profissionais do Direito, isso não impede que avaliem a prova de maneira imparcial, aplicando o conhecimento científico e a experiência prática que cada um deles adquiriu ao longo da vida.

De maneira mais singela, pode-se afirmar que tanto os jurados como os juízes de Direito estão submetidos às intercorrências processuais, de molde a existir o duplo grau de jurisdição e todos os recursos necessários a garantir o devido processo legal.

Especificamente no caso Eliza Samudio, os julgamentos com base em depoimentos de testemunhas e indícios obedeceram plenamente ao disposto nos arts. 155, 158 e 167, do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em nulidade, eis que inaplicável o disposto no art. 564, inciso III, letra “b”, do CPP.

Embora esta análise não tenha por objeto os autos do processo-crime, mas tão somente as informações obtidas por notícias na imprensa – as quais, por razões óbvias, devem ser sempre recebidas com cautela, ante a dificuldade técnica dos debates jurídicos –, é de se reconhecer a plena possibilidade de comprovação do homicídio com base nos depoimentos de testemunhas e nos indícios, estes assim definidos no art. 239 do Código de Processo Penal: “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autoriza, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias” (grifou-se).

Para Frederico Marques, o indício possui natureza jurídica de prova indireta, pois “deriva da demonstração de um fato que não compõe o thema probandum, mas que abre caminho para se chegar a este”⁸.

Portanto, no âmbito processual penal, é desnecessário tanto o laudo necroscópico como a certidão de óbito para a comprovação do homicídio, sempre que houverem desaparecido os vestígios do delito, podendo os jurados apreciar livremente outras provas apresentadas pelas partes, desde que presente a indispensável prova testemunhal (CPP, art. 167).

Quanto ao caso Eliza Samudio, será errôneo, pois, considerar a necessidade de um instrumental rigoroso no âmbito civil para integrar o acervo probatório penal, quanto ao óbito.

Mas, isso não encerra as dificuldades desse “novo capítulo” da história. Veja-se: o fato de a certidão não ser necessária para o juízo penal não quer dizer que esse juízo deva rejeitar a certidão como prova. Não se pode negar que, na situação concreta, o julgamento do ex-goleiro Bruno foi em muito baseado na apresentação da certidão de óbito de Eliza Samudio. Isso poderá ser levado em conta pelos Desembargadores do Tribunal de MG ao apreciar o recurso?

Em vista da relevância dessa questão, seu deslinde ficará para a próxima coluna.

1. Conclusão

Como se pretendeu deixar claro, variadas são as hipóteses de recepção registral do fato jurídico morte, devido à diversidade de circunstâncias que envolvem esse fenômeno, agravadas, muitas vezes, pela inexistência de um cadáver.

Quanto ao aspecto penal, afirmou-se não existir a priori uma influência considerável do assento e da certidão de óbito para o reconhecimento de homicídio no âmbito criminal, já que as provas a produzir são variadas e a principiologia reitora da atuação do júri é toda condizente com a apreciação livre.

O que fica para a próxima coluna são aspectos mais delicados, tanto do ponto de vista civil-registral quanto do ponto de vista penal. Notadamente, quanto ao primeiro, será preciso compreender como foi feito o registro do óbito de Eliza e, no aspecto penal, qual seria a correta decisão a ser tomada pelos julgadores do TJ/MG, em face da lei e da doutrina.

Sejam felizes, até lá!

Referências bibliográficas

ALVARES, Luis Ramon, Morte presumida, justificação do óbito e o registro civil das pessoas naturais,Migalhas 6/4/2014. Acesso em 21-10-2016.

ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil. Teoria Geral, Introdução – As Pessoas. Os Bens. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1.

CHINELLATO, Silmara, Comentário ao art. 7º, in Costa Machado (Org.) e S. Chinellato (Coord.),Código Civil Interpretado, 3 ed., São Paulo: Manole, 2010.

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 1 ed. 2ª tiragem. Campinas: Bookseller, 1998, v. 2.

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1 Consultar aqui.

2 CC/02. Art. 6º. “A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”.

3 Cfr. J. Ascensão, Direito Civil. Teoria Geral, Introdução – As Pessoas. Os Bens. 3. ed. São Paulo, Saraiva, 2010, v. 1, p. 47.

4 Portaria 116, de 11 de fevereiro de 2009, do Ministério da Saúde (Secretaria de Vigilância em Saúde). Acesso em 20/10/2016.

5 S. Chinellato, Comentário ao art. 7º, in Costa Machado (Org.) e S. Chinellato (Coord.), Código Civil Interpretado, 3.ed., São Paulo, Manole, 2010, p. 35-36.

6 Nesse sentido, v. a didática explicação de L. R. Alvares, Morte presumida, justificação do óbito e o registro civil das pessoas naturais, in Migalhas 6/4/2014. Acesso em 21-10-2016.

7 É um dos bons exemplos utilizados por L. R. Alvares, op. cit.

8 Elementos de Direito Processual Penal. 1 ed. 2ª tiragem. Campinas: Bookseller, 1998, v. 2., p. 344

* Vitor Frederico Kümpel é juiz de Direito em São Paulo e doutor em Direito pela USP.

Fonte: Migalhas | 25/10/2016.

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* Letícia Franco Maculan Assumpção
** Bernardo Freitas Graciano

1- Introdução

O pacto antenupcial, ou contrato antenupcial, é um negócio jurídico bilateral de direito de família, sob a condição suspensiva da celebração do casamento, destinado a estabelecer regime de bens.

O contrato antenupcial, também denominado pré-nupcial, existe há séculos. Pesquisadores do Departamento de Arqueologia da Universidade Harvard, nos Estados Unidos, encontraram na Mesopotâmia, atual território do Iraque, uma tábua do século IV a.C. com um detalhado acordo de casamento[1].

No Brasil, nos termos do parágrafo único do art. 1640 do Código Civil, o pacto antenupcial tem que ser feito por escritura pública, sendo sua lavratura, assim, de atribuição exclusiva do Notário, conforme art. 6º da Lei nº 8.935/94. É indispensável o pacto quando os nubentes querem adotar o regime da comunhão universal, o da participação final nos aquestos, o da separação convencional ou ainda qualquer outro regime, posto que a doutrina e a jurisprudência admitem a criação de regimes diversos daqueles previstos no Código Civil.

Muito já se escreveu sobre o pacto antenupcial[2], mas existe pacto pós-nupcial? Se o pacto antenupcial é antigo, o mesmo não se pode dizer dos pactos lavrados após o casamento.

Na lei brasileira não se encontra menção a tal ato jurídico, no entanto a jurisprudência vem determinando sua lavratura em muitos casos, quando há alteração do regime de bens no curso do casamento.

 2- O pacto pós-nupcial

O pacto pós-nupcial é um acordo que rege o novo regime de bens vigente no casamento já celebrado, que no Brasil poderá ser feito após autorização judicial específica para alteração do regime.
Também poderia o pacto pós-nupcial corrigir um erro material existente no registro? Essa questão será examinada no decorrer deste artigo.
Nos Estados Unidos da América já são comuns os postnups, que vêm sendo usados para reduzir o número de divórcios,  o que foi feito, por exemplo, pelo casal Michael Douglas e Zeta-Jones. Estatísticas da American Academy of Matrimonial Lawyers  revelam que, em 1995, quando os pactos pós-nupciais começaram a ganhar popularidade, cada escritório de advocacia médio realizava aproximadamente cerca de dois contratos desses por ano. Mais recentemente, a média subiu para oito casos por ano[3].
No Brasil essa tendência ao pacto pós-nupcial tem chamado atenção. No X Congresso Brasileiro de Direito de Família, houve palestra específica da advogada Viviane Girardi, presidente da Comissão de Jurisprudência do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, palestra denominada: “Mudança de regime de bens – efeito ex tunc e ex nunc – Pacto pós nupcial?”
Para a palestrante, a discussão é importante porque o Código Civil alterou o padrão da imutabilidade do regime de bens no casamento, quebrando um paradigma que sempre vigorou no Direito brasileiro.  “E essa discussão da possibilidade de alteração do regime de bens após o casamento diz respeito à autonomia das pessoas no âmbito das relações pessoais e patrimoniais, sendo relevante destacar os efeitos ex nunc e ex tunc desse ato em face, também, dos reflexos que a alteração produz no âmbito da relação jurídica do casal e de cada um dos cônjuges com terceiros”. O pacto pós-nupcial, com a alteração do regime de bens, estabelece parâmetros que permitem que o casal promova, depois do casamento, um novo arranjo patrimonial. Ainda para Viviane Girardi: “As modificações que vêm ocorrendo no âmbito da família não permitem mais que as decisões sejam rígidas, porque as pessoas e as circunstâncias vão se modificando ao longo do tempo e, muitas das vezes, alterar o regime de bens é uma necessidade de determinados casais, inclusive para manterem os aspectos pessoais da relação”. [4]
No Direito brasileiro, antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, a alteração de regime de bens na constância do casamento era vedada, mas, desde janeiro de 2003,  quando entrou em vigor o Código Civil de 2002, pode haver essa mudança, mediante autorização judicial[5], em processo no qual devem figurar como partes ambos os cônjuges, que apresentarão pedido motivado e demonstrarão que a alteração não causará prejuízo a terceiros.

Qual a razão para a lavratura de pacto pós-nupcial se já é obrigatória decisão judicial autorizando a mudança do regime? Não deveria a própria decisão definir como seria o novo regime, vigente a partir de então? Há acórdãos que dispensam a necessidade de lavratura de pacto, posto que a própria decisão judicial pode fixar os parâmetros do novo regime de bens:

EMENTA: PEDIDO DE ALVARÁ JUDICIAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA LAVRAR ESCRITURA PÚBLICA DE PACTO ANTENUPCIAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ALTERAÇÃO DE REGIME. DESNECESSIDADE DE ESCRITURA PÚBLICA. 1. Não tendo havido pacto antenupcial, o regime de bens do casamento é o da comunhão parcial sendo nula a convenção acerca do regime de bens, quando não constante de escritura pública, e constitui mero erro material na certidão de casamento a referência ao regime da comunhão universal. Inteligência do art. 1.640 NCCB. 2. A pretensão deduzida pelos recorrentes que pretendem adotar o regime da comunhão universal de bens é possível juridicamente, consoante estabelece o art. 1.639, §2º, do Novo Código Civil e as razões postas pelas partes são bastante ponderáveis, constituindo o pedido motivado de que trata a lei e que foi formulado pelo casal. Assim, cabe ao julgador a quo apreciar o mérito do pedido e, sendo deferida a alteração de regime, desnecessário será lavrar escritura pública, sendo bastante a expedição do competente mandado judicial. O pacto antenupcial é ato notarial; a alteração do regime matrimonial é ato judicial. 3. A alteração do regime de bens pode ser promovida a qualquer tempo, de regra com efeito ex tunc, ressalvados direitos de terceiros. Inteligência do artigo 2.039, do NCCB. 4. É possível alterar regime de bens de casamentos anteriores à vigência do Código Civil de 2002. Recurso provido. (SEGREDO DE JUSTICA) (Apelação Cível Nº 70006423891, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 13/08/2003)

Entretanto, o que tem ocorrido na maioria dos casos é a mera autorização judicial para alteração, deixando para que as próprias partes definam o novo regime que entendem melhor, por meio de escritura pública. Também aqui se vê a tendência à desjudicialização, que mais recentemente vem sendo denominada extrajudicialização, ou seja, a ampliação constante das atribuições dos titulares dos serviços notariais e de registro, no caso ora examinado, das funções dos tabeliães, também denominados notários.

É fato que a lei vem determinando que cabe a notários e registradores dar soluções jurídicas a problemas dos cidadãos quando não há conflito, de modo que o Judiciário possa se dedicar à sua real vocação, a solução de lides, o que encontra respaldo na confiança depositada nesses profissionais pelos cidadãos.

No que se refere ao pacto pós-nupcial, a atribuição vem sendo reconhecida pela doutrina[6] e pela jurisprudência.
Além da utilização nos casos de alteração no regime de bens, importante ressaltar a possibilidade de utilização dos pactos pós-nupciais para casos de retificação de registro civil, em que houve erro material no registro específico, sendo apresentado nesse artigo um caso concreto em que houve aplicação desse entendimento.

3- Da Jurisprudência

Sobre o pacto pós-nupcial com objetivo de ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS, o Superior Tribunal de Justiça trouxe interessante definição no julgamento do RESP 1300205: “o pacto pós-nupcial […] em nossa legislação, depende de aprovação do Poder Judiciário para que seja válido.”

Abaixo se reproduz  o referido RESP, com grifos no que há de mais relevante:

Processo

REsp 1300205

Relator(a)

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Data da Publicação

20/04/2015

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.300.205 – SP (2011/0300280-9)
RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. CASAMENTO CONTRAÍDO NA ESPANHA. REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS DE ACORDO COM A LEI DAQUELE PAÍS. VINDA PARA O BRASIL. DIVISÃO DE AQUESTOS. POSSIBILIDADE. PACTO PÓS-NUPCIAL.
1. Apesar de o casamento haver sido contraído no exterior e pelo regime da separação de bens, os bens adquiridos na constância da vida comum devem comunicar-se, exceto se houver expressa previsão de exclusão no pacto antenupcial ou pós-nupcial, este se validamente realizado.
2. A alteração do regime de bens após a celebração do casamento é admissível mediante autorização judicial.
3. Recurso especial conhecido em parte e provido parcialmente.
DECISÃO
Tratam os autos de ação de separação judicial litigiosa na qual a autora sustenta que se casou com o requerido em cerimônia religiosa no Brasil, mas o casamento civil foi realizado na Espanha, onde o casal viveu por algum tempo.
Logo que se mudaram para o Brasil, a relação tornou-se impossível, sendo o caminho da separação o mais indicado.
Propôs, então, a divisão dos bens, sustentando que o regime a ser considerado seria o da divisão parcial de bens.
A sentença homologou a separação e, em relação aos bens, decidiu que deveriam ser partilhados. Entendeu o julgador que, nada obstante o casamento civil sob regime de separação total de bens tivesse sido celebrado na Espanha, era viável a comunicação dos aquestos.
Reconheceu, então, que os bens móveis e imóveis podiam ser objeto de partilha, mas a matéria deveria ser suscitada em fase de execução de sentença.
Contudo, quanto à constituição e formação da sociedade filiada à Herbalife, afirmou-se no julgado que estava devidamente comprovado no processo a participação da autora na formação e constituição da sociedade, devendo também ela ser objeto de partilha. Toda a controvérsia que surgiu nos autos a partir da sentença restringiu-se à questão da partilha da referida empresa.
No acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de forma mais detalhada, encontram-se, no voto condutor, esclarecimentos de que o casamento, embora realizado na Espanha, fora devidamente transcrito no 1º Cartório de São Bernardo do Campo, além de registrado no Consulado-Geral do Brasil, fato que viabiliza o divórcio e a adoção do regime de bens ajustado pelo casal, o de separação total, o que não impede a comunicação dos aquestos, segundo legislação nacional.
Afirmou-se que, relativamente ao regime do Código de 1916, para os bens adquiridos na constância do casamento não se comunicarem por força do estatuído no art. 259 do Código Civil/1916, os nubentes deveriam ter feito consignar no pacto a incomunicabilidade dos aquestos.
Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados. Daí o recurso especial dirigido a esta Corte, […]
II – Art. 7º, § 4º, da LICC
No que tange às disposições do artigo indicado, vê-se, além da falta de prequestionamento, que o divórcio que o recorrente afirma ter ocorrido na Espanha não foi homologado no Brasil, pois não há nenhum procedimento de homologação de sentença estrangeira. As partes optaram por divorciar-se perante o governo brasileiro, sendo óbvio que as normas a serem adotadas são as nacionais.
III – Arts. 269, I e IV, e 263, XIII, do CC de 1916
A solução dada pelo acórdão a quo à questão encontra-se pacificada neste Tribunal, segundo o qual, mesmo que o casamento tenha sido realizado no exterior e pelo regime de separação de bens, os bens adquiridos na constância da vida comum devem comunicar-se. Confiram-se estes precedentes:
“CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO LIMITADO. DISSÍDIO NÃO APRESENTADO. INVENTÁRIO. CASAMENTO CONTRAÍDO NA ÁUSTRIA. REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS, CONSOANTE A LEI DAQUELE PAÍS, POR FALTA DE PACTO ANTENUPCIAL EM SENTIDO CONTRÁRIO. VINDA PARA O BRASIL. AQUISIÇÃO DE PATRIMÔNIO AO LONGO DA VIDA EM COMUM. FALECIMENTO DO CÔNJUGE VARÃO. DECLARAÇÃO DE BENS, CONSTANDO APENAS AQUELES EM NOME DO DE CUJUS. IMPUGNAÇÃO PELA FILHA DO PRIMEIRO CASAMENTO. AQÜESTOS. COMUNICAÇÃO. RESSALVA QUANTO AOS HAVIDOS PELO ESFORÇO EXCLUSIVO/DOAÇÃO/HERANÇA DA CÔNJUGE MULHER. LICC, ART. 7º, §
4º CC, ART. 259. SÚMULA N. 377-STF.
I. Apesar de o casamento haver sido contraído pelo regime da separação de bens no exterior, os bens adquiridos na constância da vida comum, quase à totalidade transcorrida no Brasil, devem se comunicar, desde que resultantes do esforço comum.
II. Exclusão, portanto, do patrimônio existente em nome da viúva, obtido pelo labor individual, doação ou herança, incorporando-se os demais ao espólio do cônjuge varão, para partilha e meação, a serem apurados em ação própria.
III. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.” (REsp n. 123.633/SP, relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, DJe de 30.3.2009.)
“AGRAVO REGIMENTAL. SEPARAÇÃO LITIGIOSA. PARTILHA DE BENS. AQUESTOS. ESFORÇO COMUM. COMUNHÃO.
1.- No regime da separação total de bens, à mingua de cláusula excludente expressa no pacto antenupcial, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum dos cônjuges. Precedentes.
2.- Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp n. 1.211.658, relator Ministro Sidnei Beneti, DJe de 3.5.2013.)

A questão de o regime de casamento ser o de separação total de bens foi decidida à luz dos documentos trazidos pelas partes aos autos e não pode ser revista por esta Corte, conforme óbice da Súmula n. 7/STJ.

Nesse mesmo sentido, apesar de insistir o recorrente em que houve alteração do pacto nupcial, para deixar claro que os bens adquiridos na constância do casamento também não se comunicaram, o Tribunal concluiu que se tratou de pacto pós-nupcial, que, em nossa legislação, depende de aprovação do Poder Judiciário para que seja válido.
De fato, conforme se observa do § 2º do art. 1.639 do Código Civil, a alteração do regime de bens é admissível mediante autorização judicial:
“Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
[…]
§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.”
A decisão do Tribunal a quo não chegou a mencionar quais bens compõem ou não a divisão na forma dos artigos tidos por violados. Daí faltar-lhes o devido prequestionamento, atraindo a incidência da Súmula n. 282/STF para conhecimento do recurso especial.
IV – Art. 535, II, do CPC
Por fim, não houve infringência às disposições do art. 535, II, do Código Civil porquanto as questões suscitadas pelo recorrente como sendo omissas, na verdade, foram decididas, compondo o mérito da prestação jurisdicional. Apenas as conclusões a que chegou o julgador é que não são consentâneas com os interesses da parte.
V – Conclusão
Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e dou-lhe parcial provimento.
Brasília (DF), 08 de abril de 2015.
MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Relator

4- A correção do erro material no Registro Civil das Pessoas Naturais

A Lei nº 12.100/2009 veio ampliar o rol de erros passíveis de correção pela via administrativa: qualquer erro que não exija qualquer indagação para a constatação imediata da necessidade de sua correção passou a ser objeto da retificação administrativa.

Antes da publicação da Lei nº 12.100/2009, o art. 110 da Lei de Registros Públicos somente admitia o processamento no próprio cartório da correção de erros de grafia.
Para facilitar a análise, segue abaixo quadro comparativo:

RETIFICAÇÃO DE REGISTRO – alteração na Lei de Registros Públicos pela Lei 12.100/2009:

*José Flávio Bueno Fischer

[…] Plasmar a tutela estatal na esteira de relações privadas voluntárias, com vistas a realizar Segurança jurídica de base preventiva, evitando e prevenindo litígios por meio de atos de sua competência”[1]: eis a importância da instituição notarial.
Pois foi fazendo jus à importância do notário e buscando garantir a proteção estatal a uma relação privada, que a tabeliã de Tupã, cidade do interior de São Paulo, Cláudia do Nascimento Domingues, lavrou a primeira escritura brasileira de união poliafetiva, que declarou a convivência pública e duradoura, como entidade familiar, de três pessoas solteiras, maiores e capazes, um homem e duas mulheres.
Tal evento, ocorrido em meados de agosto de 2012, desassossegou a comunidade jurídica brasileira, gerando impasses e opiniões divergentes. Enquanto alguns manifestaram-se favoráveis ao tema, afirmando não existir qualquer impedimento legal à lavratura do ato, outros chegaram a suscitar a nulidade absoluta da escritura pública, por entenderem se tratar de poligamia, situação vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro entre pessoas casadas.
Tamanha é a polêmica envolvendo o assunto que a Corregedoria Nacional de Justiça, neste ano de 2016, sugeriu aos cartórios que aguardem para lavrar novas escrituras declaratórias de uniões poliafetivas até a conclusão de estudo sobre o tema que está sendo realizado pela Corregedoria.
Situação semelhante, de mesma polêmica, já ocorreu no Brasil há uns quinze anos, quando os primeiros tabeliães começaram a lavrar escrituras de declaração de união homoafetiva. Naquela época, o tema era tão ou mais controvertido que a união poliafetiva, e, mesmo assim, as escrituras declaratórias de união homoafetiva nunca foram objeto de análise legislativa e muito menos consideradas ilegais pelo Judiciário. Pelo contrário, recentemente, o Supremo Tribunal Federal “bateu o martelo”, reconhecendo a união homoafetiva como união estável para todos os fins de direito.
A despeito das controvérsias, especialmente de cunho moral e religioso, que pendem sobre assuntos de tal natureza, como são a união homoafetiva e a união poliafetiva, o que é indiscutível é que o tabelião é peça-chave no reconhecimento destes “novos” direitos, destas novas formas de família, garantindo que o ordenamento jurídico acompanhe a evolução da sociedade de forma célere, pois muitos atos notariais são lavrados sem ter legislação específica a respeito, como é o caso destes dois tipos de união.
E mesmo que o Congresso Nacional fosse dinâmico e rápido na produção legislativa, quem poderia pensar que a lei deveria e poderia prever e dispor sobre tudo quanto os particulares fizessem ou deixassem de fazer? Pois já dizia aquela máxima: os movimentos sociais são lebres e o direito é tartaruga.
Deste modo, o notário exerce função precípua na sociedade contemporânea: a de conferir proteção legal às mais variadas relações entre particulares, reconhecendo em um documento público um fato social individual, portando por fé-pública aquilo que os particulares precisam preservar e codificar para assegurar direitos e obrigações, independente de existir ou não lei disciplinando a matéria.
Salienta-se que a ausência de legislação não prescinde da análise da legalidade e constitucionalidade do ato, que são sempre verificadas de forma cuidadosa pelo tabelião na lavratura de qualquer escritura pública. O notário, ao colher a vontade das partes, interpreta-as à luz da moral, da justiça e da lei, e propõe a solução de maior conveniência sob o aspecto jurídico. Essa atividade de consultor tem como resultado a escritura pública, “[…] onde ele coordena, autentica e legitima os interesses dos contratantes, assegurando a eficácia jurídica necessária à correta aplicação dos direitos gerados pelo acordo de vontades”.[2]
Assim fez a tabeliã de Tupã: colheu a vontade das partes, interpretou-as à luz da justiça e da lei, e, verificando não existir qualquer impedimento legal, lavrou a escritura pública de declaração poliafetiva, onde as partes intentaram estabelecer as regras para a garantia de seus direitos e deveres, pretendendo vê-las reconhecidas e respeitadas social, econômica e juridicamente em caso de questionamentos ou litígios surgidos entre si ou com terceiros, tendo por base os princípios constitucionais da liberdade, dignidade e igualdade.
Veja-se que, de fato, não há impedimento legal à lavratura do ato. A monogamia é princípio aplicável no ordenamento jurídico brasileiro às pessoas casadas. Entretanto, não há estipulação legal que a aplique às uniões de fato. Neste sentido, a ilustre jurista Maria Berenice Dias destaca que “ […] o princípio da monogamia não está na constituição, é um viés cultural. O código civil proíbe apenas casamento entre pessoas casadas […]”[3], o que não é o caso, pois todos os declarantes eram solteiros.
Neste sentido, também leciona Erick Wilson Pereira[4], afirmando que “ […] no universo das composições de famílias, conceitos juridicamente sedimentados e a injunção da monogamia ainda exercem peso considerável na idealização e na formação dos vínculos.” Todavia, continua Pereira, a extensão dos reflexos sociais da monogamia, faz esquecer que ela não é “[…] princípio jurídico aplicável como dever às circunstâncias eleitas pelos protagonistas que dela prescindem em entidades familiares  […]”, a exemplo da simultaneidade conjugal e da união poliafetiva.
Aliás, a respeito das entidades familiares, é irrefutável que elas constituem base formadora da personalidade de seus membros, “ […] função indissociável do fundamento jurídico da dignidade da pessoa humana, e do respeito e proteção à liberdade de escolha dos cidadãos, princípios caros ao Estado democrático de direito”[5]. Desta forma, sendo o pluralismo a marca das constituições republicanas, não há como se permitir que o Estado laico interfira “ […] na vontade de membros de entidades ou arranjos familiares que auxiliam a concretizar a norma de proteção à pessoa.” [6]
Assim, se barreiras jurídicas não existem, é indispensável se desprender das amarras morais e dogmas religiosos para entender que nas relações pessoais, no “direito de família”, a verdade é o limite. De consequência, se de fato houver uma união poliafetiva, sem dominação ou subjugação de um indivíduo por outro(s),  se existe uma forma de viver a própria vida que seja pacífica e que  não cause prejuízo à sociedade e a terceiros, não existe motivo para não aceitar esta verdade como algo juridicamente relevante e proporcionar alguma espécie de proteção legal.
E, aceitar a verdade como algo juridicamente relevante, reconhecendo em um documento público um fato social individual, é tarefa do tabelião, o qual, como agente da paz social, tem o dever de auxiliar na proteção das normas que visem à dignidade da pessoa humana.
Ademais, a importância do pioneirismo da escritura pública de união poliafetiva, não se restringe à proteção das relações não monogâmicas, “ […] mas a buscar sua inserção entre as entidades familiares acolhidas pelo ordenamento mediante solução oriunda do Judiciário ou do Legislativo”.[7]
Denota-se deste contexto, portanto, que o tabelião é o operador do direito com maior legitimidade para construir direitos individualmente considerados, proporcionando segurança jurídica aos cidadãos. Sua função de prevenir litígios e acautelar por força própria é “ […] fenômeno que, dado o dinamismo atual da sociedade, há de ser compreendido como a expressão da paz preventiva”.[8]
Tal função social de assegurar a paz e prevenir litígios está ligada de forma umbilical à necessidade contemporânea de proporcionar soluções rápidas àqueles que necessitam da tutela estatal, sem qualquer abondono ao manto da segurança nas relações. E, a resposta célere às demandas populares é possível em razão da competência material do notário não ser derivada somente da lei positiva, mas dos princípios essenciais e basilares do direito.
Isso porque os princípios, conhecidos como mandamentos nucleares de um sistema, “ […] hão de ser entendidos como os sustentáculos que dão suporte ao arcabouço do direito”[9], orientando a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas.
Neste sentido, a Comissão número nove da XI Jornada Nacional de Direito Civil, realizada em Buenos Aires, no ano de 1987, sobre a premissa “Princípios gerais de direito: sistema latino americano”, considerou que os códigos civis latino americanos: I) impõem aos princípios gerais de direito como pautas integradoras ou interpretativas das leis; II) que os princípios são normas axiológicas de inestimável valor; e, III) a referência legislativa aos princípios gerais do direito necessariamente remetem a obra dos jurisconsultos romanos, a jurisprudência de onde se assentam as modernas legislações.[10]
Percebe-se, portanto, que a função integrativa dos princípios, que possibilita a exata compreensão e inteligência das normas positivadas, é premissa nuclear dos Códigos Civis latino americanos, e também foi considerada premissa essencial pela União Internacional do Notariado, que em Reunião realizada em janeiro de 2005, na cidade de San José da Costa Rica, elegeu dez princípios norteadores da atividade notarial: preparação profissional, função notarial, relação com os colegas e os órgãos profissionais, concorrência, publicidade, escolha do notário, caráter pessoal da intervenção notarial, segredo profissional, imparcialidade e independência, e diligência e responsabilidade.[11]
Na esteira destes dez princípios, a União Internacional do Notariado conferiu, ainda, eficácia extraterritorial aos documentos notariais que atendam estas normas axiológicas, estipulando que tais documentos deverão ser reconhecidos em todos os Estados e produzir os mesmos efeitos probatórios, executivos e constitutivos de direitos e obrigações de seu país de origem [12].
Como se vê, a União Internacional do Notariado erigiu os dez princípios referidos à categoria de normas essenciais a serem seguidas na lavratura de qualquer ato notarial. Assim, pode-se dizer que a competência notarial, além de ser derivada da lei, é ungida pelos princípios notariais e pelos princípios basilares de direito, o que, em última análise, determina que não necessariamente deve haver uma lei positiva e vigente para que uma situação fática mereça o amparo legal da escritura pública. Ao contrário. É sabido que uma grande quantidade de atos notariais lavrados apenas com base nos princípios acompanham, de forma célere, o crescimento das demandas populares, eis que a noção própria da função notarial está encaminhada a obter o bem comum.[13]
Com efeito, na busca do bem comum como magistério da paz social, exercendo de forma plena sua função social e calcada nos princípios notariais e nos princípios gerais do direito, foi que a tabeliã de Tupã lavrou a escritura pública de união poliafetiva, possibilitando que as três pessoas envolvidas na união estabelecessem de forma clara e precisa, em um documento dotado de fé pública, as regras a serem aplicadas à sua convivência, evitando e dirimindo futuros litígios. Assim fazendo, a notária atendeu uma demanda popular, de forma célere, e prestigiou a justiça. Não a noção de justiça repressiva que não consegue preservar o mandamento constitucional da celeridade, “ […] mas a Justiça Notarial, uma Justiça pragmática e de caráter preventivo, uma Justiça que prima pela celeridade e eficácia dos atos submetidos à sua tutela”.[14]
Vê-se, destarte, que a função social do tabelião, em uma breve síntese, é aceitar a verdade como algo juridicamente relevante, desprovido de qualquer amarra moral e religiosa, e fundado na lei e nos princípios notariais e gerais de direito, reconhecendo em um documento público um fato social individual, portando por fé-pública aquilo que os particulares precisam preservar e codificar para assegurar direitos e obrigações, de forma a auxiliar na proteção das normas que visem à dignidade da pessoa humana e na prevenção de litígios.
Assim, dada a essencialidade e a importância da função notarial na sociedade contemporânea, espera-se que esta seja cada vez mais reconhecida como ferramenta para o reconhecimento de novos direitos, a exemplo da união poliafetiva, e, por consequência, como ferramenta para proteção da dignidade da pessoa humana.

[1] CHAVES, Carlos Fernando Brasil, e REZENDE, Afonso Celso F. Rezende. Tabelionato de Notas e o Notário Perfeito. Campinas: Millennium Editora, 2011. p. 12

[2] POISL, Carlos Luiz. Em testemunho da verdade: Lições de notário. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2006. p. 32

[3] JUS BRASIL. Escritura Pública reconhece união afetiva a três. Disponível em: http://coad.jusbrasil.com.br/noticias/100036687/escritura-publica-reconhece-uniao-afetiva-a-tres. Acesso em 25 set. 2016.

[4] PEREIRA, Erick Wilson. União Poliafetiva. Disponível em: http://www.jb.com.br/sociedade-aberta/noticias/2012/09/01/uniao-poliafetiva. Acesso em: 25 set. 2016.

[5] PEREIRA, Erick Wilson. União Poliafetiva. Disponível em: http://www.jb.com.br/sociedade-aberta/noticias/2012/09/01/uniao-poliafetiva. Acesso em: 25 set. 2016.

[6] PEREIRA, Erick Wilson. União Poliafetiva. Disponível em: http://www.jb.com.br/sociedade-aberta/noticias/2012/09/01/uniao-poliafetiva. Acesso em: 25 set. 2016.

[7] PEREIRA, Erick Wilson. União Poliafetiva. Disponível em: http://www.jb.com.br/sociedade-aberta/noticias/2012/09/01/uniao-poliafetiva. Acesso em: 25 set. 2016.

[8]  CHAVES, Carlos Fernando Brasil, e REZENDE, Afonso Celso F. Rezende. Tabelionato de Notas e o Notário Perfeito. Campinas: Millennium Editora, 2011. p. 15

[9] CHAVES, Carlos Fernando Brasil, e REZENDE, Afonso Celso F. Rezende. Tabelionato de Notas e o Notário Perfeito. Campinas: Millennium Editora, 2011. p. 22

[10] COSOLA, Sebastian Justo. Los fundamentos éticos del derecho notarial – perspectivas jurídico-iusfilosóficas. Pando-San Miguel: Gaceta Notarial, 2010. p. 111

[11] CHAVES, Carlos Fernando Brasil, e REZENDE, Afonso Celso F. Rezende. Tabelionato de Notas e o Notário Perfeito. Campinas: Millennium Editora, 2011. p. 23

[12] UNIÃO INTERNACIONAL DO NOTARIADO. Princípios fundamentais da União Internacional do Notariado. Disponível em: http://www.uinl.org/notariado_mundo.asp?idioma=esp&submenu=NOTAIRE. Acesso em: 25 set. 2016.

[13] COSOLA, Sebastian Justo. Los fundamentos éticos del derecho notarial – perspectivas jurídico-iusfilosóficas. Pando-San Miguel: Gaceta Notarial, 2010. p. 34

Fonte: Colégio Notarial do Brasil | 10/10/2016.

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