*José Flávio Bueno Fischer

[…] Plasmar a tutela estatal na esteira de relações privadas voluntárias, com vistas a realizar Segurança jurídica de base preventiva, evitando e prevenindo litígios por meio de atos de sua competência”[1]: eis a importância da instituição notarial.
Pois foi fazendo jus à importância do notário e buscando garantir a proteção estatal a uma relação privada, que a tabeliã de Tupã, cidade do interior de São Paulo, Cláudia do Nascimento Domingues, lavrou a primeira escritura brasileira de união poliafetiva, que declarou a convivência pública e duradoura, como entidade familiar, de três pessoas solteiras, maiores e capazes, um homem e duas mulheres.
Tal evento, ocorrido em meados de agosto de 2012, desassossegou a comunidade jurídica brasileira, gerando impasses e opiniões divergentes. Enquanto alguns manifestaram-se favoráveis ao tema, afirmando não existir qualquer impedimento legal à lavratura do ato, outros chegaram a suscitar a nulidade absoluta da escritura pública, por entenderem se tratar de poligamia, situação vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro entre pessoas casadas.
Tamanha é a polêmica envolvendo o assunto que a Corregedoria Nacional de Justiça, neste ano de 2016, sugeriu aos cartórios que aguardem para lavrar novas escrituras declaratórias de uniões poliafetivas até a conclusão de estudo sobre o tema que está sendo realizado pela Corregedoria.
Situação semelhante, de mesma polêmica, já ocorreu no Brasil há uns quinze anos, quando os primeiros tabeliães começaram a lavrar escrituras de declaração de união homoafetiva. Naquela época, o tema era tão ou mais controvertido que a união poliafetiva, e, mesmo assim, as escrituras declaratórias de união homoafetiva nunca foram objeto de análise legislativa e muito menos consideradas ilegais pelo Judiciário. Pelo contrário, recentemente, o Supremo Tribunal Federal “bateu o martelo”, reconhecendo a união homoafetiva como união estável para todos os fins de direito.
A despeito das controvérsias, especialmente de cunho moral e religioso, que pendem sobre assuntos de tal natureza, como são a união homoafetiva e a união poliafetiva, o que é indiscutível é que o tabelião é peça-chave no reconhecimento destes “novos” direitos, destas novas formas de família, garantindo que o ordenamento jurídico acompanhe a evolução da sociedade de forma célere, pois muitos atos notariais são lavrados sem ter legislação específica a respeito, como é o caso destes dois tipos de união.
E mesmo que o Congresso Nacional fosse dinâmico e rápido na produção legislativa, quem poderia pensar que a lei deveria e poderia prever e dispor sobre tudo quanto os particulares fizessem ou deixassem de fazer? Pois já dizia aquela máxima: os movimentos sociais são lebres e o direito é tartaruga.
Deste modo, o notário exerce função precípua na sociedade contemporânea: a de conferir proteção legal às mais variadas relações entre particulares, reconhecendo em um documento público um fato social individual, portando por fé-pública aquilo que os particulares precisam preservar e codificar para assegurar direitos e obrigações, independente de existir ou não lei disciplinando a matéria.
Salienta-se que a ausência de legislação não prescinde da análise da legalidade e constitucionalidade do ato, que são sempre verificadas de forma cuidadosa pelo tabelião na lavratura de qualquer escritura pública. O notário, ao colher a vontade das partes, interpreta-as à luz da moral, da justiça e da lei, e propõe a solução de maior conveniência sob o aspecto jurídico. Essa atividade de consultor tem como resultado a escritura pública, “[…] onde ele coordena, autentica e legitima os interesses dos contratantes, assegurando a eficácia jurídica necessária à correta aplicação dos direitos gerados pelo acordo de vontades”.[2]
Assim fez a tabeliã de Tupã: colheu a vontade das partes, interpretou-as à luz da justiça e da lei, e, verificando não existir qualquer impedimento legal, lavrou a escritura pública de declaração poliafetiva, onde as partes intentaram estabelecer as regras para a garantia de seus direitos e deveres, pretendendo vê-las reconhecidas e respeitadas social, econômica e juridicamente em caso de questionamentos ou litígios surgidos entre si ou com terceiros, tendo por base os princípios constitucionais da liberdade, dignidade e igualdade.
Veja-se que, de fato, não há impedimento legal à lavratura do ato. A monogamia é princípio aplicável no ordenamento jurídico brasileiro às pessoas casadas. Entretanto, não há estipulação legal que a aplique às uniões de fato. Neste sentido, a ilustre jurista Maria Berenice Dias destaca que “ […] o princípio da monogamia não está na constituição, é um viés cultural. O código civil proíbe apenas casamento entre pessoas casadas […]”[3], o que não é o caso, pois todos os declarantes eram solteiros.
Neste sentido, também leciona Erick Wilson Pereira[4], afirmando que “ […] no universo das composições de famílias, conceitos juridicamente sedimentados e a injunção da monogamia ainda exercem peso considerável na idealização e na formação dos vínculos.” Todavia, continua Pereira, a extensão dos reflexos sociais da monogamia, faz esquecer que ela não é “[…] princípio jurídico aplicável como dever às circunstâncias eleitas pelos protagonistas que dela prescindem em entidades familiares  […]”, a exemplo da simultaneidade conjugal e da união poliafetiva.
Aliás, a respeito das entidades familiares, é irrefutável que elas constituem base formadora da personalidade de seus membros, “ […] função indissociável do fundamento jurídico da dignidade da pessoa humana, e do respeito e proteção à liberdade de escolha dos cidadãos, princípios caros ao Estado democrático de direito”[5]. Desta forma, sendo o pluralismo a marca das constituições republicanas, não há como se permitir que o Estado laico interfira “ […] na vontade de membros de entidades ou arranjos familiares que auxiliam a concretizar a norma de proteção à pessoa.” [6]
Assim, se barreiras jurídicas não existem, é indispensável se desprender das amarras morais e dogmas religiosos para entender que nas relações pessoais, no “direito de família”, a verdade é o limite. De consequência, se de fato houver uma união poliafetiva, sem dominação ou subjugação de um indivíduo por outro(s),  se existe uma forma de viver a própria vida que seja pacífica e que  não cause prejuízo à sociedade e a terceiros, não existe motivo para não aceitar esta verdade como algo juridicamente relevante e proporcionar alguma espécie de proteção legal.
E, aceitar a verdade como algo juridicamente relevante, reconhecendo em um documento público um fato social individual, é tarefa do tabelião, o qual, como agente da paz social, tem o dever de auxiliar na proteção das normas que visem à dignidade da pessoa humana.
Ademais, a importância do pioneirismo da escritura pública de união poliafetiva, não se restringe à proteção das relações não monogâmicas, “ […] mas a buscar sua inserção entre as entidades familiares acolhidas pelo ordenamento mediante solução oriunda do Judiciário ou do Legislativo”.[7]
Denota-se deste contexto, portanto, que o tabelião é o operador do direito com maior legitimidade para construir direitos individualmente considerados, proporcionando segurança jurídica aos cidadãos. Sua função de prevenir litígios e acautelar por força própria é “ […] fenômeno que, dado o dinamismo atual da sociedade, há de ser compreendido como a expressão da paz preventiva”.[8]
Tal função social de assegurar a paz e prevenir litígios está ligada de forma umbilical à necessidade contemporânea de proporcionar soluções rápidas àqueles que necessitam da tutela estatal, sem qualquer abondono ao manto da segurança nas relações. E, a resposta célere às demandas populares é possível em razão da competência material do notário não ser derivada somente da lei positiva, mas dos princípios essenciais e basilares do direito.
Isso porque os princípios, conhecidos como mandamentos nucleares de um sistema, “ […] hão de ser entendidos como os sustentáculos que dão suporte ao arcabouço do direito”[9], orientando a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas.
Neste sentido, a Comissão número nove da XI Jornada Nacional de Direito Civil, realizada em Buenos Aires, no ano de 1987, sobre a premissa “Princípios gerais de direito: sistema latino americano”, considerou que os códigos civis latino americanos: I) impõem aos princípios gerais de direito como pautas integradoras ou interpretativas das leis; II) que os princípios são normas axiológicas de inestimável valor; e, III) a referência legislativa aos princípios gerais do direito necessariamente remetem a obra dos jurisconsultos romanos, a jurisprudência de onde se assentam as modernas legislações.[10]
Percebe-se, portanto, que a função integrativa dos princípios, que possibilita a exata compreensão e inteligência das normas positivadas, é premissa nuclear dos Códigos Civis latino americanos, e também foi considerada premissa essencial pela União Internacional do Notariado, que em Reunião realizada em janeiro de 2005, na cidade de San José da Costa Rica, elegeu dez princípios norteadores da atividade notarial: preparação profissional, função notarial, relação com os colegas e os órgãos profissionais, concorrência, publicidade, escolha do notário, caráter pessoal da intervenção notarial, segredo profissional, imparcialidade e independência, e diligência e responsabilidade.[11]
Na esteira destes dez princípios, a União Internacional do Notariado conferiu, ainda, eficácia extraterritorial aos documentos notariais que atendam estas normas axiológicas, estipulando que tais documentos deverão ser reconhecidos em todos os Estados e produzir os mesmos efeitos probatórios, executivos e constitutivos de direitos e obrigações de seu país de origem [12].
Como se vê, a União Internacional do Notariado erigiu os dez princípios referidos à categoria de normas essenciais a serem seguidas na lavratura de qualquer ato notarial. Assim, pode-se dizer que a competência notarial, além de ser derivada da lei, é ungida pelos princípios notariais e pelos princípios basilares de direito, o que, em última análise, determina que não necessariamente deve haver uma lei positiva e vigente para que uma situação fática mereça o amparo legal da escritura pública. Ao contrário. É sabido que uma grande quantidade de atos notariais lavrados apenas com base nos princípios acompanham, de forma célere, o crescimento das demandas populares, eis que a noção própria da função notarial está encaminhada a obter o bem comum.[13]
Com efeito, na busca do bem comum como magistério da paz social, exercendo de forma plena sua função social e calcada nos princípios notariais e nos princípios gerais do direito, foi que a tabeliã de Tupã lavrou a escritura pública de união poliafetiva, possibilitando que as três pessoas envolvidas na união estabelecessem de forma clara e precisa, em um documento dotado de fé pública, as regras a serem aplicadas à sua convivência, evitando e dirimindo futuros litígios. Assim fazendo, a notária atendeu uma demanda popular, de forma célere, e prestigiou a justiça. Não a noção de justiça repressiva que não consegue preservar o mandamento constitucional da celeridade, “ […] mas a Justiça Notarial, uma Justiça pragmática e de caráter preventivo, uma Justiça que prima pela celeridade e eficácia dos atos submetidos à sua tutela”.[14]
Vê-se, destarte, que a função social do tabelião, em uma breve síntese, é aceitar a verdade como algo juridicamente relevante, desprovido de qualquer amarra moral e religiosa, e fundado na lei e nos princípios notariais e gerais de direito, reconhecendo em um documento público um fato social individual, portando por fé-pública aquilo que os particulares precisam preservar e codificar para assegurar direitos e obrigações, de forma a auxiliar na proteção das normas que visem à dignidade da pessoa humana e na prevenção de litígios.
Assim, dada a essencialidade e a importância da função notarial na sociedade contemporânea, espera-se que esta seja cada vez mais reconhecida como ferramenta para o reconhecimento de novos direitos, a exemplo da união poliafetiva, e, por consequência, como ferramenta para proteção da dignidade da pessoa humana.

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[1] CHAVES, Carlos Fernando Brasil, e REZENDE, Afonso Celso F. Rezende. Tabelionato de Notas e o Notário Perfeito. Campinas: Millennium Editora, 2011. p. 12

[2] POISL, Carlos Luiz. Em testemunho da verdade: Lições de notário. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2006. p. 32

[3] JUS BRASIL. Escritura Pública reconhece união afetiva a três. Disponível em: http://coad.jusbrasil.com.br/noticias/100036687/escritura-publica-reconhece-uniao-afetiva-a-tres. Acesso em 25 set. 2016.

[4] PEREIRA, Erick Wilson. União Poliafetiva. Disponível em: http://www.jb.com.br/sociedade-aberta/noticias/2012/09/01/uniao-poliafetiva. Acesso em: 25 set. 2016.

[5] PEREIRA, Erick Wilson. União Poliafetiva. Disponível em: http://www.jb.com.br/sociedade-aberta/noticias/2012/09/01/uniao-poliafetiva. Acesso em: 25 set. 2016.

[6] PEREIRA, Erick Wilson. União Poliafetiva. Disponível em: http://www.jb.com.br/sociedade-aberta/noticias/2012/09/01/uniao-poliafetiva. Acesso em: 25 set. 2016.

[7] PEREIRA, Erick Wilson. União Poliafetiva. Disponível em: http://www.jb.com.br/sociedade-aberta/noticias/2012/09/01/uniao-poliafetiva. Acesso em: 25 set. 2016.

[8]  CHAVES, Carlos Fernando Brasil, e REZENDE, Afonso Celso F. Rezende. Tabelionato de Notas e o Notário Perfeito. Campinas: Millennium Editora, 2011. p. 15

[9] CHAVES, Carlos Fernando Brasil, e REZENDE, Afonso Celso F. Rezende. Tabelionato de Notas e o Notário Perfeito. Campinas: Millennium Editora, 2011. p. 22

[10] COSOLA, Sebastian Justo. Los fundamentos éticos del derecho notarial – perspectivas jurídico-iusfilosóficas. Pando-San Miguel: Gaceta Notarial, 2010. p. 111

[11] CHAVES, Carlos Fernando Brasil, e REZENDE, Afonso Celso F. Rezende. Tabelionato de Notas e o Notário Perfeito. Campinas: Millennium Editora, 2011. p. 23

[12] UNIÃO INTERNACIONAL DO NOTARIADO. Princípios fundamentais da União Internacional do Notariado. Disponível em: http://www.uinl.org/notariado_mundo.asp?idioma=esp&submenu=NOTAIRE. Acesso em: 25 set. 2016.

[13] COSOLA, Sebastian Justo. Los fundamentos éticos del derecho notarial – perspectivas jurídico-iusfilosóficas. Pando-San Miguel: Gaceta Notarial, 2010. p. 34

Fonte: Colégio Notarial do Brasil | 10/10/2016.

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*Melhim Namem Chalhub

É admitida a instituição de condomínio de lotes de terreno de acordo com o art. 8º, “a” da Lei nº 4.591/1964 e arts. 1.331 e seguintes do Código Civil, competindo aos Municípios legislar sobre sua implantação (Código Civil, arts. 1.331 e seguintes, Lei nº 4.591/1964, Lei nº 6.766/1979 e Constituição Federal, art. 30, VIII).

JUSTIFICATIVA

Ao julgar o RE 607.940-DF, em grau de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade de legislação do Distrito Federal que permite o parcelamento do solo sob forma de condomínio de lotes, mediante normas que “mesclam os atributos do condomínio edilício previsto na Lei 4.591/64 e do loteamento conceituado na Lei 6.766/79”.

O acórdão ressalta que legislação dessa espécie “visa, entre outras finalidades, inibir a consolidação de situações irregulares de ocupação do solo, está inserida na competência normativa conferida pela Constituição Federal aos Municípios e ao Distrito Federal”.

Essa é a ratio da lei do Distrito Federal cuja constitucionalidade foi reconhecida pela Suprema Corte: de uma parte, definir os requisitos legais para implantação de condomínios de lotes e delimitar as áreas nas quais é permitida e, de outra parte, conter o crescimento da quantidade de “loteamentos fechados”.

A decisão coincide com o 15º aniversário do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257, de 10.7.2001) e põe em relevo a necessidade de rigorosa disciplina da ocupação e uso do solo urbano por meio de legislação municipal que regulamente a instituição de condomínios de lotes, como forma de assegurar a realização das funções sociais da cidade e, em consequência, conter a arbitrária proliferação de “loteamentos fechados”.

A iniciativa já vem sendo adotada por alguns Municípios, cuja legislação busca harmonizar a implantação de condomínios com as estruturas internas do bairro e da cidade, mediante delimitação, no contexto do zoneamento estabelecido pelo Plano Diretor, as áreas nas quais será admitida, restringindo-se aos condomínios a atribuição da propriedade e posse das vias de circulação do conjunto imobiliário, tal como definido na legislação federal acima referida.

A decisão do STF põe fim, em definitivo, à infundada controvérsia sobre a aplicação restritiva desse regime jurídico, limitando-o aos conjuntos imobiliários compostos por unidades imobiliárias construídas, deixando clara a permissão legal para sua aplicação a todas as situações de fracionamento da propriedade em que seja possível conjugar partes de propriedade comum e partes de propriedade exclusiva. Obviamente, devem ser observadas as singularidades das distintas conformações materiais às quais se há de instituir esse regime especial, como observa Caio Mário da Silva Pereira, ao se referir à alínea “a” do art. 8º da Lei nº 4.591/1964, que trata da demarcação do perímetro de cada lote de terreno em que são edificadas as casas integrantes de um condomínio:

“O princípio jurídico dominante é o mesmo do edifício urbano, guardadas as peculiaridades especiais. Cada titular é o dono da sua unidade e, como se lhe reserva um terreno à utilização exclusiva, pode cercá-lo ou fechá-lo, observando o tipo de tapume previsto na convenção. Pode aliená-lo com o terreno reservado. Mas não lhe assiste o direito de dissociar a sua unidade do conjunto condominial nem separá-la da fração ideal que lhe corresponde nesse conjunto. E muito menos apropriar-se das partes de uso comum ou embaraçar sua utilização pelos demais.”1

É o princípio dominante a que se refere o Professor Caio Mário que “torna viável a constituição e atribuição dessa espécie de propriedade para todas as situações em questão, sejam apartamentos superpostos em vários pavimentos, casas integrantes de um conjunto ou lotes resultantes da divisão de uma gleba. Em todos esses casos é legalmente admitida a conjunção da parte de propriedade exclusiva atribuída a cada condômino e das partes de propriedade comum atribuída a todos os condôminos, sendo unidades autônomas os apartamentos, as casas ou os lotes.”2

Assim, tal como nos conjuntos imobiliários compostos por apartamentos ou casas, os lotes (quinhões em que seja dividida a gleba, localizados, individualizados e demarcados) constituem objeto de propriedade individual dos adquirentes, enquanto as vias de circulação e demais partes comuns são atribuídas à copropriedade dos titulares dos lotes; estes podem usar, alienar ou gravar seus lotes independentemente de anuência dos demais condôminos, bem como podem usar as partes comuns do condomínio.

Em contrapartida, os condôminos são legalmente obrigados pelo pagamento das despesas de custeio de limpeza, manutenção, vigilância e demais serviços do condomínio (situação diversa da dos moradores de “loteamentos fechados”, em relação aos quais não só não há previsão legal de obrigação de custear essas despesas, como, a fortiori, questiona-se a obrigatoriedade de filiação à associação que promove a execução desses serviços, a despeito de o não pagamento das contribuições à associação poder caracterizar enriquecimento sem causa).

É com base nessa fundamentação que a I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal, aprovou Enunciado segundo o qual os condomínios de lotes de terreno submetem-se ao regime jurídico da propriedade condominial por unidades autônomas definido nos arts. 1.331 e seguintes do novo Código Civil, observadas, naturalmente, as peculiaridades materiais do objeto de cada um desses condomínios.3

Em conclusão, a partir da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 607.940-DF, consolida-se a interpretação segundo a qual o regime jurídico do condomínio especial por unidades autônomas, regulado pelos arts. 1.331 e seguintes do Código Civil, é aplicável ao fracionamento de gleba em lotes de terreno, competindo aos Municípios, nos termos do art. 30, VIII, da Constituição Federal, dispor sobre sua implantação em conformidade com os respectivos Planos Diretores.

São Paulo, 10 de setembro de 2016

Melhim Namem Chalhub

NOTA DO IRIB – Em que pese a decisão acima, temos ciência de que algumas Unidades da Federação ainda não admitem o ingresso nos assentos do Registro de Imóveis de condomínios de lotes, como ali em trato, devendo os Oficiais Imobiliários se aterem ao que suas Corregedorias pensam quanto a melhor cuidar do caso.

_______________________

1 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. Rio de Janeiro: Gen-Forense, 12. ed., 2016. Atualizadores: Sylvio Capanema de Souza e Melhim Chalhub, p. 65.

2 CHALHUB, Melhim Namem, Condomínio de lotes de terreno urbano, in Revista de Direito Imobiliário, RT, v. 67, jul.-dez./ 2009, pp. 101-151.

3 Enunciado 89, CJF: “Art. 1.331: O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil aplica-se, no que couber, aos condomínios assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedade imobiliária e clubes de campo.”

Fonte: IRIB | 10/09/2016

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*Vitor Frederico Kümpel, Thales Ferri Schoedl e Bruno de Ávila Borgarelli

PARTE I

1. Introdução

Inserida no rol de casos que marcam o país e geram grande comoção social, a história de Eliza Samudio, que resultou na condenação a mais de 22 anos de reclusão do ex-goleiro do Flamengo, Bruno Fernandes, é dessas que alimentam o imaginário popular por conta de um ingrediente a mais: o corpo da vítima nunca foi encontrado, e todo o julgamento foi construído sem que houvesse cadáver¹.

Essa história recebe agora um novo capítulo, que ultrapassa as fronteiras da ciência penal e exige algumas considerações de natureza civil-registral.

Trata-se da chegada ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais de recurso interposto pela defesa de Bruno Fernandes, onde se contesta o assento e a extração da certidão de óbito de Eliza Samudio. Essa contestação ameaça toda a estrutura do julgamento, pois os advogados pretendem que, a partir dela, todas as etapas sejam anuladas, assim como a sentença do ex-goleiro.

A certidão de óbito foi expedida em 2013 pelo Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca de Vespasiano (MG), por uma ordem da juíza Marixa Fabiane Rodrigues, da Vara Criminal de Contagem (MG). Tal ordem ocorreu após o júri popular dos réus Luiz Henrique Romão (Macarrão), e Fernanda Gomes de Castro, ex-namorada do goleiro Bruno, sendo ambos condenados por homicídio doloso qualificado².

O pedido foi feito pelo promotor de Justiça Henry Vasconcelos de Castro, da 4ª Vara Criminal da Comarca de Contagem, que atuou no “caso Bruno”, e baseia-se no fato de o júri ter acatado a tese de que Eliza estava realmente morta. A contestação do advogado, por sua vez, tem por base o fato de a ordem ter sido expedida pela juíza de Contagem, quando, segundo sustenta o recurso, a competência seria do juízo de Vespasiano, local onde ocorreu o desaparecimento.

Nesta primeira coluna, far-se-ão algumas considerações sobre o caso do ponto de vista penal.

1. Alguns aspectos penais

A defesa entende que a existência de certidão de óbito ao tempo do julgamento de Bruno influenciou a decisão do conselho de sentença. Tanto mais parece arrazoada essa tese diante da regra elementar do direito penal: sem corpo, sem crime. Contudo, referida regra não é absoluta.

Sob o aspecto dogmático-penal, os delitos podem ser classificados em transeuntes (delicta facti transeuntis) e não-transeuntes (delicta facti permanenti)³: aqueles são os que não deixam vestígios, v.g., crimes contra a honra na modalidade verbal, violação de domicílio e furto com fraude sem a recuperação da res (CP, arts. 138 a 140, 150, e 155, § 4º, II), enquanto nestes, a vulneração do objeto material necessariamente deixa vestígios, e.g., homicídio, furto mediante rompimento de obstáculo e falsificação de documentos (CP, arts. 121, 155, § 4º, I, 297 e 298).

Nos delitos transeuntes, obviamente, o exame de corpo de delito não é imprescindível para a comprovação da materialidade, enquanto nos não-transeuntes, o exame de corpo de delito é indispensável; neste sentido dispõe o art. 158 do Código de Processo Penal: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Já o art. 564, inciso III, letra “b”, do mesmo diploma, elenca a falta de exame de corpo de delito nos delitos não-transeuntes como uma das hipóteses de nulidade, ressalvando o disposto no art. 167, ou seja, quando houverem desparacecido os vestígios, hipótese em que a prova testemunhal poderá suprir aquele meio de prova, como adiante se demonstrará.

O exame de corpo de delito admite duas modalidades: a) direto: realizado sobre o próprio objeto da infração penal; tomando-se como exemplo o próprio homicídio consumado, seria o exame necroscópico ou cadavérico (CPP, art. 162); b) indireto: quando, na lição de Fernando Capez, “advém de um raciocínio dedutivo sobre um fato narrado por testemunhas, sempre que impossível o exame direto”⁴, e.g., laudo de lesões corporais indireto realizado com base nas fichas de atendimento médico, quando a vítima não for mais localizada⁵.

O delito de homicídio é classificado como não-transeunte. Tomando-se como exemplo o caso Eliza Samudio, temos o seguinte quadro:

1. a) Como regra, deveria ser realizado o exame de corpo de delito, direto ou indireto, como determina o art. 158 do Código de Processo Penal, que não permite outro meio de prova para comprovar a materialidade delitiva; Fernando Capez, ao comentar o referido dispositivo, observa que houve uma adoção excepcional do sistema da prova legal ou tarifada, vedando-se ao juiz utilizar outro meio de prova com base nos princípios da persuasão racional e da busca da verdade real, embora o mesmo autor faça referência a alguns julgados do Supremo Tribunal Federal que permitem a utilização de outras provas, desde que lícitas⁶, a nosso ver, equivocadamente;
2. b) Apenas por exceção é que seria possível a utilização da prova testemunhal, quando, nos delitos não-transeuntes, houverem desaparecido os vestígios, por força do art. 167 do Código de Processo Penal: “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”. É exatamente a situação do caso em análise, pois em razão do desaparecimento do corpo de Eliza Samudio, torna-se possível a utilização da prova testemunhal, que pode ser somada aos indícios e a outros meios de prova (CPP, art. 239). Isso porque, como pondera Frederico Marques, a conjugação dos arts. 158, 167 e 564, inciso III, letra “b”, todos do Código de Processo Penal, permite apenas a utilização da prova testemunhal quando desaparecidos os vestígios, não se admitindo, por exemplo, a confissão isolada do acusado⁷, mas isso obviamente não impede que outras provas sejam examinadas em conjunto com a prova testemunhal, embora esta seja indispensável.

É certo que os crimes de homicídio deveriam ser sempre comprovados pelo laudo necroscópico, ou, ao menos, por um exame de corpo de delito indireto – por exemplo, quando ainda restarem “vestígios periféricos”, como roupas com sangue da vítima ao lado das cinzas do corpo que foi queimado⁸ –,justamente para se conferir maior segurança jurídica à condenação. Dessa forma, seriam evitadas situações esdrúxulas e de manifesta injustiça, como no conhecido “caso dos Irmãos Naves”, ocorrido na cidade de Araguari, em Minas Gerais (1937), quando Joaquim Rosa Naves e Sebastião José Naves foram acusados pela morte de Benedito Pereira Caetano, que havia desaparecido há cerca de dois meses. Apesar das provas no sentido de que as confissões foram obtidas mediante tortura, os irmãos Naves, não obstante terem sido absolvidos duas vezes pelo Tribunal do Júri, tiveram os julgamentos anulados, sendo condenados pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais a uma pena de 25 anos e 6 meses de reclusão, mesmo sem a localização do corpo da suposta vítima. Em 1949, a pena foi reduzida para 16 anos, em sede de revisão criminal. Finalmente, em 1952, Benedito, a “vítima”, reapareceu na fazenda do pai, em Nova Ponte. Os irmãos Naves foram formalmente inocentados em 1953 e Sebastião morreu em 1964, após receber indenizações do Estado por conta do manifesto erro judiciário – Joaquim, que já se encontrava debilitado em razão das seguidas sessões de tortura, havia falecido em 1948, num asilo⁹.

Mas por outro lado, o desaparecimento dos vestígios do delito não pode servir de incentivo para que graves crimes, inclusive classificados como hediondos, fiquem impunes. Se o art. 158 do Código de Processo Penal configura uma exceção no sistema de apreciação das provas, por adotar o sistema da prova legal ou tarifada, o art. 167 do mesmo diploma admite a aplicação de outros meios de prova quando houverem desaparecido os vestígios, restabelecendo assim o princípio da persuasão racional, que é a regra no processo penal (CPP, art. 155).

No próximo Registralhas, o assunto será retomado, porém, sob o viés do Registro Civil e sobre a importância da interdisciplinariedade para que os juristas modernos possam enfrentar questões tão importantes da vida social. Até lá, sejam felizes!

Referências Bibliográficas

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 1 ed. 2ª tiragem. Campinas: Bookseller, 1998, v. 2.

“O caso dos Irmãos Naves” (1967), de Luís Sérgio Person. Disponível em . Acesso em 24/5/2016.

SCHOEDL, Thales Ferri. 2243 Questões para Concursos Públicos. 1 ed. São Paulo: YK Editora, 2015.

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1 Globo.com

2 Globo.com

3 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 1 ed. 2ª tiragem. Campinas: Bookseller, 1998, v. 2, p. 334-336.

4 Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 409.

5 Exemplo de Thales Ferri Schoedl (2243 Questões para Concursos Públicos. 1 ed. São Paulo: YK Editora, 2015, p. 456).

6 Op. cit., p. 412. Julgados referidos pelo autor: STF, HC 76265-3/RS; HC 70118-3/SP; HC 72788-3/MG; e HC 72283-1/SP.

7 Op. cit., p. 336.

8 CAPEZ, op. cit., p. 410.

9 Informações sobre o caso extraídas do longa “O caso dos Irmãos Naves” (1967), de Luís Sérgio Person.

Fonte: Migalhas | 18/10/2016

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