*Letícia Franco Maculan Assumpção

O presente artigo busca reproduzir parte dos debates ocorridos no dia 19 de agosto de 2016, no seminário “Gratuidade no Extrajudicial: Consequências de sua Política”, que aconteceu no Palácio de Convenções do Anhembi, em São Paulo. O evento foi realizado pela Academia Paulista de Direito e coordenado pelo Desembargador Ricardo Henry Marques Dip.

Foi uma grande satisfação estar presente no evento e constatar como grandes nomes da Academia estão preocupados com a preservação da atividade, que é vítima de preconceitos e mesmo ataques constantes, que chegam a ameaçar sua existência.

A gratuidade vem sendo imposta de forma desarrazoada e inconstitucional aos serviços notariais e de registros. A questão essencial é a sustentabilidade da prestação em caráter privado dos referidos serviços, por meio do sistema consagrado pela Constituição da República.

São vários os argumentos que foram utilizados para evitar essa gratuidade de potencial destruidor do sistema constitucional, mas talvez seja melhor começar pelo mais simples, pela inconstitucionalidade das leis federais que vêm tratando de isenção de emolumentos, dentre essas leis a ameaça mais recente é o novo CPC.

O doutor em Direito Processual Civil, Eduardo Arruda Alvim, falou sobre as normas isentivas. Esclareceu que, na Constituição Federal de 1967, a União podia isentar tributos estaduais, o que não existe mais na CF/88, que está fundamentada no pacto federativo, de forma que não pode lei federal criar isenção de tributos estaduais.

Eduardo Alvim destacou a inconstitucionalidade da isenção heterônoma, que consiste na proibição de ente diverso daquele ao que cabe o tributo em criar isenções para o ente tributante.

O art. 145, II, da CF/88 atribuiu a competência tributária à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para instituir as suas respectivas taxas.

Ora, no Supremo Tribunal Federal já foi uniformizado o entendimento da natureza tributária dos emolumentos, de espécie taxa estadual, precedente firmado no Rp nº 895-GB, em meados de 1973, e reproduzido em diversos outros julgados posteriores¹. Sendo assim e considerando o disposto no art. 151, III, da CR/88, é vedado à União “instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios”.

A Constituição proíbe a União de isentar tributos que não são da sua competência. A CF/88 efetivou a autonomia entres os entes da Federação e, eliminou, definitivamente, as ingerências da União nos temas de interesses dos Estados, DF e Municípios. Trata-se de decorrência lógica do princípio do federalismo.

A regra constitucional é simples: apenas pode isentar o ente que pode tributar. Sendo os emolumentos tributos estaduais (taxas estaduais), apenas o estado-membro respectivo pode conceder a isenção.

E sempre é importante lembrar a Lei Federal nº 10.169/2001, que veio regulamentar o art. 236 da CR/88, estabelecendo regras gerais para a fixação de emolumentos e dispondo no art. 1º, parágrafo único:

Art. 1º – Os Estados e o Distrito Federal fixarão o valor dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos respectivos serviços notariais e de registro, observadas as normas desta Lei.

Parágrafo único. O valor fixado para os emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados.

Assim, é inconstitucional e é ilegal a criação de isenções que levem à perda da sustentabilidade dos serviços notariais e de registro, não podendo a União criar isenções de emolumentos.

Mas, como se trata de inovação da CR/88, que, fundamentada no pacto federativo, vedou a isenção heterônoma, alterando o que dispunha a Constituição Federal de 1967, TALVEZ A CLARA INCONSTITUCIONALIDADE AINDA NÃO TENHA SIDO COMPREENDIDA PELA MAIORIA DOS LEGISLADORES.

Em artigo sobre o tema² o doutrinador traz esclarecedora manifestação do Dr. Fernando Humberto dos Santos, feita enquanto o brilhante Juiz de Direto atuava na Vara de Registros Públicos de Belo Horizonte:

Entendo, portanto, que há obrigação da União em pagar os emolumentos. E não se restringe ao serviço de buscas e à emissão de certidões, abrangendo todos os atos praticados pela Serventia, inclusive não podendo existir isenção com relação às taxas. Nesse sentido, encontram-se inúmeros precedentes de diversos tribunais, esclarecendo que os emolumentos cartoriais das serventias extrajudiciais não se confundem com as custas judiciais devidas aos cartórios da Justiça, não podendo terceiros como avaliadores, peritos, intérpretes, tabeliães e registradores públicos, serem compelidos a trabalhar gratuitamente, não se aplicando, ao caso, a isenção prevista na LEF, e nem aquela do art. 27 do CPC. (sem grifos no original)

Na referida manifestação, Fernando Humberto dos Santos reproduz dois acórdãos do TRF 3ª R. (AG 309886 – Proc. Nº 200703000869811 e AG 312702 – Proc. Nº 200703000914002) e prossegue afirmando que:

Os emolumentos percebidos pelos atos praticados consubstanciam a única fonte de custeio dos serviços de registro, razão pela qual deve ser exigido seu pagamento. A princípio, portanto, não há isenção de emolumentos para os órgãos ou agentes públicos, exceto através de lei estadual. Quanto aos órgãos e autarquias do Estado de Minas Gerais, há expressa previsão na Lei Estadual 15.424/04. (sem grifos no original)

O mencionado Agravo de Instrumento n. 312702 tem a seguinte ementa:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSUAL CIVIL. UNIÃO FEDERAL. PAGAMENTO DE EMOLUMENTOS A CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. CERTIDÕES. DESPESA PROCESSUAL A CARGO DA EXEQÜENTE. AUSÊNCIA DE ISENÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1.Cabível a interposição do agravo por instrumento, nos termos da Lei nº 11.187/05, considerando tratar-se de decisão proferida em execução fiscal. 2.A isenção de que goza a Fazenda Pública se restringe a custas e emolumentos judiciais, que não se confundem, quanto à natureza jurídica, com as chamadas “despesas processuais”. 3. Não estão incluídos no conceito de isenção dos artigos 27 do CPC e 39 da Lei de Execuções Fiscais os atos que devem ser praticados – por terceiros – fora dos cartórios judiciais ou secretarias, tais como perícias, avaliações, publicação de editais na imprensa, emolumentos dos serviços prestados por cartórios extrajudiciais, etc., hipóteses em que devem ser adiantadas as despesas pela Fazenda. 4. Não se pode impor ao Cartório de Registro Civil a prestação de um serviço, sem pretender efetuar a sua remuneração, compelindo-o a arcar com o prejuízo. (Precedentes do STJ – Resp n. 366.005/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.03.2003 e Resp – 413980, Processo: 200200170549, UF: SC, Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Data da decisão: 04/05/2006, DJ:02/08/2006, PÁGINA:232, Rel. Min. João Otávio de Noronha). 5.Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF 3ª R., AG 312702; Proc. 2007.03.00.091400-2; SP; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Lazarano Neto; DEJF 12/05/2008)

O STJ também já se posicionou sobre o tema, destacando a diferença entre os emolumentos e as custas processuais:

Custas são o preço decorrente da prestação da atividade jurisdicional, desenvolvida pelo Estado-juiz através de suas serventias e cartórios. Emolumentos são o preço dos serviços praticados pelos serventuários de cartório ou serventias não oficializadas, remunerados pelo valor dos serviços desenvolvidos e não pelos cofres públicos. Despesas, em sentido restrito, são a remuneração de terceiras pessoas acionadas pelo aparelho jurisdicional, no desenvolvimento da atividade do Estado-juiz. (STJ, 2ª T., REsp 449.123-SC, rel. Min. Eliana Calmon, j.1l.17.01, DJU 10.03.03, p.173).

No mesmo sentido o acórdão abaixo reproduzido em parte:

“É cediço em sede doutrinária que a isenção que goza a Fazenda Pública, nos termos do art. 39, da Lei de Execuções Fiscais, está adstrita às custas efetivamente estatais, cuja natureza jurídica é de taxa judiciária, consoante posicionamento do Pretório Excelso (RE 108.845), sendo certo que os atos realizados fora desse âmbito, cujos titulares sejam pessoas estranhas ao corpo funcional do Poder Judiciário, como o leiloeiro e o depositário, são de responsabilidade do autor exeqüente, porquanto essas despesas não assumem a natureza de taxa, estando excluídas, portanto, da norma insculpida no art. 39, da LEF. (STJ, 1ª T., REsp. 720.090, Rel. Min. Luiz Fux, j.15.08.06, DJU 21.09.06).

Assim, mesmo que somente fosse examinado o primeiro argumento, qual seja a inconstitucionalidade da isenção heterônoma, em que lei federal isenta tributos estaduais, como os emolumentos, já haveria razão suficiente para proibir a insana e contínua concessão de gratuidades, mas há muitos outros argumentos que merecem ser examinados abaixo, que são apresentados por profissionais de renome.

O mestre e doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), Luciano Benetti Timm, fez uma análise econômica sobre a gratuidade, lembrando que: “Sempre que se fala em gratuidade é necessário analisar quem pagará a conta, de onde sairá o recurso. A criação da gratuidade afeta diretamente a qualidade da prestação de serviços e, consequentemente, o usuário”.

O Dr. Luciano Benetti Timm comparou a gratuidade no serviços notariais e de registro à “tragédia dos baldios” e deixou a seguinte indagação: seria bom ampliar essa tragédia para os serviços notariais e de registro, que vêm funcionando muito bem?

Celso Fernandes Campilongo, professor de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Universidade de São Paulo (USP), questionou os reflexos da gratuidade ilimitada sobre a eficiência dos serviços, pois há um custo na prestação do serviço, que deverá ser arcado por alguém.

Ele cita Claus Offe, doutrinador que identificou a desorganização nas democracias capitalistas que participam do Estado de bem-estar social: o Estado está enorme e há gratuidade em grandes setores: previdência, saúde, justiça – restringindo o mercado e levando a uma perversão inviável, pois há uma verdade inegável: alguém tem que pagar a conta. Não existe serviço sem custo.

Campilongo afirma que o Direito enfrenta três grandes  problemas: 1) dificuldade de lidar com grandes números: há limites operacionais para o Direito em um país com muitos miseráveis; 2) lidar com questões complexas que envolvem casos difíceis: equilíbrio econômico-financeiro x acesso a esses serviços; 3) dificuldade pra cuidar do futuro: efeitos das decisões judiciais ou legislativas x expectativa de direitos em relação ao futuro.

A gratuidade é um problema complexo. O principal ativo da profissão jurídica é a informação jurídica, para a qual, até recentemente, a comunicação escrita era o principal ativo. Mas hoje a informação jurídica recebe tratamento informatizado que muda muito rápido e exige investimentos pesados e constantes. A velocidade é incompatível com gratuidade ilimitada.

A natureza da tecnologia atual leva à importância crescente das instituições neutrais, autoridades independentes capazes de atender ao cidadão, por confiança e eficiência, e não seria possível a manutenção desses atributos com a gratuidade.

O professor alertou sobre o fato de que muitos juristas têm a mania ingênua de imaginar ferramentas como uma varinha de condão, que toca a realidade social e resolve todos os problemas. Os juristas mais prudentes procuram identificar os limites operacionais do Direito, pois o Direito por si só não produz riquezas.

Juristas mais sábios têm na mão o bastão do cego, o bastão que lhes permite identificar um obstáculo, sem mágica. Sem limites, o Direito não vai muito longe. Para o professor, com a imposição de gratuidade aos serviços notariais e de registro, está sendo posta em risco uma atividade essencial.

O Desembargador Ricardo Henry Marques Dip falou sobre a história da atividade notarial e registral e sobre como a gratuidade pode ser prejudicial a ela. Para ele, as atividades notarias e registrais são funções da sociedade, foram criadas pela própria sociedade. A delegação constitucional é de algo que nunca foi do Estado e tem natureza contratual, por isso a equação econômico-­financeira deve ser respeitada. O Estado é uma parte do todo, há coisas na sociedade que não são do Estado. No Brasil a CF/88 trouxe a situação chamada delegação constitucional. A delegação é um contrato sujeito a uma equação econômico­-financeira que não se sustenta com as gratuidades. O risco da insustentabilidade é do cidadão que precisa das notas e dos registros e pode se ver privado desses serviços.

Em conclusão, é preciso destacar a impossibilidade de ser mantido o sistema constitucional que delegou ao particular os serviços notariais e de registro se, ao mesmo tempo, o Poder Público conceder gratuidades.

Aplica-se ao sistema notarial e de registro o mesmo que Cândido Rangel Dinamarco já destacava no que tange ao processo judicial: “O processo custa dinheiro. Não passaria de ingênua utopia a aspiração a um sistema processual inteiramente solidário e coexistencial, realizado de modo altruísta por membros da comunidade e sem custos para quem quer fosse. A realidade é a necessidade de despender recursos financeiros, quer para o exercício da jurisdição pelo Estado, quer para a defesa dos interesses das partes. As pessoas que atuam como juízes, auxiliares ou defensores fazem dessas atividades profissão e devem ser remuneradas. Os prédios, instalações, equipamento e material consumível, indispensáveis ao exercício da jurisdição, têm também o seu custo. “

E, por sua precisão, deve ser reproduzida a conclusão do doutrinador Nilo Nogueira em artigo publicado em 2012³:

Em 1988, uma nova ordem jurídica se impôs no País, com a substituição da Constituição de 1967/1969 pela então chamada Constituição cidadã. Esta Constituição fixou definitivamente o caráter privado do exercício dos serviços notariais e de registros, com o custeio da atividade exclusivamente através da percepção dos emolumentos, um modelo diametralmente oposto ao estabelecido em 1977 pela EC nº 7. Além de elevar ao nível constitucional o caráter privado do exercício dos serviços notariais e de registros, a Constituição determinou que uma lei federal regulamentasse a cobrança dos emolumentos. Cumprindo esta determinação, o legislador federal editou a Lei nº 10.169/2000, que dispôs sobre as regras gerais para a fixação dos emolumentos e transferiu aos Estados a competência para estabelecê-los. Por outro lado, no artigo 151, a Constituição procurou fortalecer o sistema federativo, impondo à União a proibição de instituir isenções de tributos de competência dos demais entes federados, ou seja, os Estados, o Distrito Federal e Municípios. Assim, eventuais isenções de emolumentos porventura existentes nas leis federais antes da CF de 1988 poderiam até persistir na ausência de lei estadual que tratasse do tema. Contudo, a edição de lei estadual sobrepor-se-ia à lei federal e aquela, a lei estadual, deveria ser observada antes de se acatar o comando da lei federal. Somente na ausência de norma estadual é que a norma federal concessora da isenção poderia subsistir.

Importante ressaltar que em Minas Gerais já há posição firmada pela Diretoria de Orientação e Legislação Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda/MG, no sentido de que as leis federais que concedam isenção somente deverão ser observadas quando incorporadas à legislação estadual. Nesse sentido a decisão proferida em consulta realizada pelo Sinoreg-MG (Sindicato dos Notários e Registradores de Minas Gerais) no PTA n. 16.000303095-61/2009⁴. Assim, mesmo que haja lei federal criando novas isenções, a Lei Mineira de Emolumentos, qual seja a Lei Estadual nº 15.424/2004, deverá ser observada por Notários e Registradores de Minas Gerais.

Pela sua importância, deve ser reproduzida a resposta respectiva da Secretaria do Estado da Fazenda de Minas Gerais, por meio de sua Superintendência de Tributação, Diretoria de Orientação e Legislação Tributária:

RESPOSTA:

1, 2 e 3 – As isenções previstas em lei federal relativas a custas, emolumentos e outras taxas de competência do Estado de Minas Gerais somente deverão ser observadas quando incorporadas à legislação estadual, posto que o art. 151, inciso III, da Constituição da República/88, veda a instituição de isenções de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou Municípios pela União. Portanto, o Estado não reconhece o instituto da isenção heternônoma.

CONCLUSÃO

Em Minas Gerais já há posição firmada pela Secretaria do Estado da Fazenda no sentido de que as gratuidades previstas em lei federal NÃO PODERÃO ser impostas aos tributos estaduais, dentre eles os EMOLUMENTOS DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO e respectiva Taxa de Fiscalização Judiciária.

Assim, qualquer isenção de tributos estaduais prevista em lei federal, mesmo que a lei federal seja o Código de Processo Civil, servirá apenas como intenção, como norte, para que o legislador estadual analise a matéria e publique lei estadual no mesmo sentido. Sem lei estadual, após a Constituição de 1988, NÃO É POSSÍVEL que a União crie isenção para tributos de outros entes federativos. É a vedada ISENÇÃO HETERÔNOMA.

1 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, constituindo taxas remuneratórias de serviços públicos, obedecendo ao regime jurídico-constitucional pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado, principalmente aos princípios fundamentais que proclamam as garantias essenciais (a) da reserva de competência impositiva, (b) da legalidade, (c) da isonomia e (d) da anterioridade. (ADI 1.378-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 30-11-1995, Plenário, DJ de 30-5-1997.) No mesmo sentido: ADI 1624/MG, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento: 08/05/2003 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, DJ 13-06-2003).

2 Artigo disponível em: http://www.serjus.com.br/on-line/artigo_isencao_emolumentos_nilo_22_02_2012.pdf. Acesso em: 1 nov. 2016.

3 Artigo disponível em: http://www.serjus.com.br/on-line/artigo_isencao_emolumentos_nilo_22_02_2012.pdf. Acesso em: 1 nov. 2016.

4 Consulta de Contribuinte nº 302/2009 (MG de 24/12/2009 e ref MG de 29/01/2010)

Fonte: Colégio Notarial do Brasil / CF | 11/11/2016.

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A extrajudicialização de procedimentos têm se mostrado uma excelente alternativa aos cidadãos que precisam da intervenção jurídica, segura e célere do Estado em situações caracterizadas pela inexistência de conflito. São exemplos exitosos do que pode tramitar pela via judicial ou pela extrajudicial as retificações de registro e as apurações de remanescentes de imóveis, escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio, regularizações fundiárias e as execuções de devedores fiduciantes. Os interessados em tais procedimentos têm majoritariamente optado pela via extrajudicial, onde a tramitação é mais célere e oferece o mesmo padrão de segurança jurídica.

O Código de Processo Civil introduziu o Art. 216-A na Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, colocando à disposição do cidadão mais uma ferramenta jurídica, o processo extrajudicial de usucapião, já apelidado de “usucapião extrajudicial”. O instrumento tem despertado o interesse da comunidade jurídica e das pessoas possuidoras de imóveis de propriedade de outrem, todos com a expectativa de que o instrumento dê uma resposta ágil e segura às demandas de transformação de posses de imóveis em direitos de propriedade, tanto quanto os demais procedimentos “extrajudicializados”.

Ocorre que a aplicação e efetividade deste processo serão ínfimas, acaso mantidos os requisitos impostos pela lei para a sua realização e a limitação procedimental estabelecida no referido artigo.

Refiro-me especificamente à: a) necessidade de anuência expressa dos titulares de domínio e de direitos registrados ou averbados nas matrículas dos imóveis usucapiendo e confrontantes; b) definição da lei de que o silêncio de tais pessoas, acaso intimadas, é equiparado à discordância quanto à pretensão do postulante; e c) falta de previsão expressa da possibilidade de intimação por hora certa, em caso de suspeita de ocultação, e por edital, em caso de não localização, de tais pessoas pelo oficial de Registro de Imóveis.

Os primeiro e segundo requisitos se completam para emoldurar o previsível insucesso dos processos em questão. Ao operador do direito, tanto quanto ao cidadão comum que tenha qualquer contato com os fatos que podem levar à usucapião, é evidente que o dispositivo em comento, ao exigir extensa gama de anuências expressas nas usucapiões que tramitem no Registro de Imóveis, estabeleceu uma rede insuperável de concordâncias que não tem precedente em nossa legislação. Com efeito, não há negócio jurídico imobiliário para cuja realização seja necessária, por exemplo, a anuência expressa do credor hipotecário ou do locatário do imóvel vizinho àquele objeto da transação.

Também não faz parte de nossa cultura legislativa interpretar como discordância o silêncio dos chamados para se manifestarem em processos. Ao contrário, nosso ordenamento jurídico, tanto nos processos judiciais, como nos extrajudiciais, equipara o silêncio à anuência tácita. Nem poderia ser diferente. Imagine-se um vizinho que não tenha qualquer interesse na usucapião que tramite no cartório de sua cidade e para a qual foi chamado a se pronunciar. A ordem natural das coisas é que ele não se movimente se não tiver interesse em se opor ao processo. Não o tendo, permanecerá como estava. Por isso, não há sentido em previamente definir o seu silêncio como discordância.

O que se verificará na prática, então, serão basicamente três situações. A primeira, de advogados preparados que, tendo estudado o instrumento e o caso concreto, identifiquem a impossibilidade de colheita de anuência expressa de qualquer interessado e desistam da via extrajudicial, porque ela representará apenas perda de tempo, energia e dinheiro. A segunda, de profissionais que não atentem para as especificidades da lei e do caso concreto e que optem pela via extrajudicial, onde não terão sucesso. E a terceira, excepcional, de casos que preencham os requisitos legais e possam ser levadas com sucesso ao Registro de Imóveis.

É bom lembrar que, de regra, quando há anuência do titular do domínio para que o possuidor do imóvel lhe adquira a propriedade, o caso não é de usucapião, mas de venda e compra, com recolhimento do imposto de transmissão de bens imóveis, por parte do adquirente, e do imposto de renda sobre lucro imobiliário por parte do vendedor. Assim, mesmo na terceira hipótese aventada, será necessário atentar se não se simula pedido de usucapião para fraudar os fiscos municipal e federal.

A outra limitação do processo extrajudicial de usucapião é de natureza procedimental e, obviamente, sua correção só fará sentido se aperfeiçoado o ponto relativo à interpretação do silêncio dos intimados. Me refiro à falta de previsão quanto à possibilidade de intimação por hora certa e por edital dos interessados conhecidos (titulares de direitos relativos ao imóvel usucapiendo e dos proprietários dos confrontantes) pelo Registro de Imóveis. Há muito estes dois mecanismos já fazem parte da prática processual brasileira, seja na via judicial ou na extrajudicial (vide intimações por hora certa e por editais dos devedores fiduciantes e por editais nas regularizações fundiárias, retificações de registro, apurações de remanescentes e aberturas de matrículas de imóveis públicos). Não há razão lógica para que estes mecanismos facilitadores do bom andamento dos processos não sejam utilizados também nas usucapiões que venham a tramitar no Registro de Imóveis.

Sendo assim, parece-me indispensável alteração legislativa para que se exija a anuência expressa das pessoas efetivamente interessadas no imóvel usucapiendo, quais sejam, os titulares de domínio e dos titulares dos direitos inscritos na matrícula do imóvel usucapiendo e os titulares de domínio dos imóveis confrontantes. Acaso falte a anuência expressa de algum, o faltante deverá ser intimado pessoalmente para se manifestar e, acaso não localizado ou acaso se suspeite de que se oculta para não ser intimado, a expressa previsão de que seja intimado por edital ou por hora certa, conforme o caso. Ademais, seu o silêncio deverá ser interpretado como anuência tácita.

Com estas modificações pontuais, as mais importantes dentre as possíveis, o processo extrajudicial de usucapião poderá se revelar um dos mais efetivos mecanismos de concretização de direitos, com positivos efeitos sociais e econômicos. Além disso, a consequente redução do número de processos judiciais contribuirá para que o Poder Judiciário dedique sua estrutura à solução de conflitos reais.

Fonte: Carta Forense | 04/05/2016.

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*Jones Figueirêdo Alves

A identidade do natimorto pela possibilidade de atribuição do seu nome em assento do óbito constitui ato registral de imensa dignidade à família e ao nascituro que nasce sem vida.

Neste propósito, petição “on-line” veiculada na internet há cerca de dois meses e subscrita por uma jovem mãe cuja filha Lara não teve o nome incluído no seu assento de natimorto, dirigida à Corregedoria Geral de Justiça do Rio de Janeiro, vem conclamar permissão normativa que assegure aos pais a identificação nominal dos seus filhos natimortos. O pleito de Luciana Santos Krull já obteve assinatura de quase oitenta mil apoiadores.

O Provimento nº 12/2014, da Corregedoria Geral de Justiça de Pernambuco, de nossa autoria, de 08/09/2014 (TJPE- DJe de 11/09/14, p. 69), um dos pioneiros no país, regulamentou o assento do óbito fetal facultando aos pais o direito de atribuição de nome no registro a ser assentado pelo Ofício do Registro Civil das Pessoas Naturais.

O que hoje acontece, de ordinário, é que o filho já esperado pelo nome que lhe seria dado, torna-se apenas um mero registro do feto que feneceu, como sombra de si mesmo e feto, enquanto tal, por não ter vindo à luz com vida, mesmo que por mínima fração de tempo, não terá nome na abertura do assento do seu óbito.

De efeito, ao nascituro que nasce sem vida, feto que falece no interior do útero ou no parto, como tal havido natimorto, após uma gestação superior a vinte semanas, não lhe é dado alcançar direito personalíssimo ao nome e sobrenome. Cumpre-se apenas o registro do óbito fetal, em livro próprio – “C-Auxiliar” (Lei nº 6.015/73, art. 53), com indicação dos pais, dispensado o assento de nascimento.

Pois bem. Essa espécie de mortalidade tem se constituído em evento jurídico a exigir novas atuações da doutrina, dos tribunais do país, da legislação e de políticas públicas de saúde, quando cerca de 3,3 milhões de crianças, a cada ano, no mundo, são natimortos, com morte intrauterina nos três últimos meses de gestação.

Nomeadamente são postas questões novas, a exemplo: (i) o feto anencéfalo é um natimorto cerebral; (ii) “a proteção que o Código Civil confere ao nascituro alcança o natimorto, no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura” (Enunciado nº 01, da I Jornada de Direito Civil – CJF-STJ, em 11-13/09/2002); e (iii) existe o direito de os pais registrarem os filhos natimortos com nome e sobrenome.

No plano legislativo não ocorreram avanços. O então vice-presidente da República Michel Temer, no exercício do cargo de presidente da República, vetou integralmente, em 30/06/2015, o Projeto de Lei nº 88, de 2013 (nº 5.171/2013 na Câmara dos Deputados) que previa o registro do nome ao natimorto. Em sua justificativa, Temer argumentou que “a alteração poderia levar a interpretações que contrariariam a sistemática vigente no Código Civil, inclusive com eventuais efeitos não previstos para o direito sucessório”.

No plano administrativo, revisão normativa da Corregedoria Geral de São Paulo (onde anotam-se cinco mil natimortos por ano) ao seu Código de Normas de Serviço (Cap. XVII, Tomo II, item 32), facultou o direito de atribuição de nome do natimorto, sem necessidade de duplo registro (nascimento e óbito). E em Minas Gerais, o Provimento nº 260/CGJ/2013 prevê expressamente, em seu artigo 537, a faculdade dos pais em dar nome ao natimorto.

Na doutrina avançada de Teixeira de Freitas, anotou-se que “as pessoas por nascer existem, porque, suposto não sejam ainda nascidas, vivem já no ventre materno”. Lado outro, em seu voto pioneiro, o desembargador Rui Portanova assinalou que a omissão do nome ao natimorto constitui “uma crueldade para com os pais, que já passaram pelo traumático evento da criança morta, e não precisam passar por uma segunda “morte” do filho, desta vez causada pelo desprezo da ordem jurídica” (TJRS, 8ª CC, Apel. Cível nº 70020535118, 25/10/2007).

De fato, há um luto social diante do natimorto, filho dos pais que não o tiveram e cidadão que a sociedade não o recebeu. Mães de mãos vazias e parturientes de parto inútil compõem uma realidade de vida que não pode ser despercebida pelo direito.

*Artigo publicado no jornal Folha de Pernambuco em 22 de outubro

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* Jones Figueirêdo Alves é desembargador decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) e mês em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa (FDUL)

Fonte: TJPE | 24/10/2016

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