RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 68.474 – RS (2022/0057690-5)
RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE : RUBEM ANTONIO CARDOSO MALLMANN
ADVOGADOS : RODRIGO LORENZ MALLMANN – RS081837
JULIANO RODRIGUES MACHADO – RS079267
RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORES: ERNESTO DIEL – RS028962
GUSTAVO ALESSANDRO KRONBAUER – RS064784
LITIS. PAS : MIN KYUN KIM
ADVOGADO : RENATO RODRIGUES FREITAS JÚNIOR – RS051387
EMENTA
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TABELIONATO DE NOTAS DA COMARCA. PRETERIÇÃO DO IMPETRANTE PORQUE SOBRINHO DO ANTIGO TITULAR. NEPOTISMO. INEXISTÊNCIA. DESIGNAÇÃO DE INTERINO TITULAR DE SERVENTIA SITUADA EM MUNICÍPIO NÃO CONTÍGUO. NULIDADE DO ATO APONTADO COMO COATOR. NECESSIDADE DE NOVA ESCOLHA PELA AUTORIDADE IMPETRADA.
1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra afirmado ato ilegal atribuído à Juíza Diretora do Foro da Comarca de Osório/RS, que indeferiu a designação do impetrante, ora recorrente, para o exercício da função notarial como interino na serventia notarial daquela Comarca.
2. Inaplicabilidade do Provimento n. 77/CNJ ao caso concreto, uma vez que: (a) o vínculo de parentesco existente é entre o impetrante, ora recorrente, e uma pessoa já falecida (antigo titular da serventia de Osório/RS); (b) entre ambos não existia nenhuma relação hierárquica, pois eram titulares de serventias notariais diversas; (c) a designação pretendida pelo impetrante, ora recorrente, por estar amparada em critérios normativos objetivos e depender de decisão de autoridade judicial, afasta a ideia essencial à caracterização do nepotismo, a saber, a de que a escolha do beneficiário decorreu de favoritismo da autoridade nomeante ou de outra capaz de influenciá-la.
3. Considerando-se que o art. 5º do Provimento n. 77/CNJ exige que, inexistindo na serventia vaga substituto elegível para ser designado como interino, deverá ser escolhido “delegatário em exercício no mesmo município ou no município contíguo que detenha uma das atribuições do serviço vago“, não poderia tal atribuição recair sobre o litisconsorte passivo necessário, pois é incontroverso ser ele titular de serventia extrajudicial localizada no Município de Terra de Areia/RS, que, no entanto, não é contíguo ao Município de Osório/RS.
4. Na forma da jurisprudência desta Corte, “a motivação do ato administrativo deve ser explícita, clara e congruente, vinculando o agir do administrador público e conferindo o atributo de validade ao ato. Viciada a motivação, inválido resultará o ato, por força da teoria dos motivos determinantes. Inteligência do art. 50, § 1.º, da Lei n. 9.784/1999” (RMS 56.858/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/9/2018).
5. Afastado o fundamento jurídico adotado na motivação que ensejou a edição do ato coator – que indeferiu a designação do impetrante, ora recorrente, para o exercício da função notarial como interino na serventia notarial de Osório/RS e, ato contínuo, manteve a fase de transição para designação do litisconsorte passivo necessário –, deve ser ele invalidado.
6. Recurso em mandado de segurança parcialmente provido para: (a) anular a decisão proferida pela autoridade coatora e, via de consequência, (b) anular a designação do litisconsorte passivo necessário; (c) determinar à autoridade judiciária impetrada que efetue novo processo de escolha do designado interino, sem que em desfavor do impetrante seja oposto o óbice do art. 2º, § 2º, do Provimento/CNJ n. 77, de 7/11/2018.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Paulo Sérgio Domingues e Benedito Gonçalves (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Dr. TANUS SALIM, pela parte RECORRIDA: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e Dr. RENATO RODRIGUES FREITAS JÚNIOR, pela parte LITIS. PAS: MIN KYUN KIM
Brasília (DF), 11 de abril de 2023(Data do Julgamento)
MINISTRO SÉRGIO KUKINA
Relator
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO SÉRGIO KUKINA (Relator): Trata-se de recurso em mandado de segurança interposto por RUBEM ANTÔNIO CARDOSO MALLMANN, com fundamento no art. 105, II, b, da CF/1988, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Narram os autos que o ora recorrente impetrou o subjacente mandado de segurança contra afirmado ato ilegal atribuído à JUÍZA DIRETORA DO FORO DA COMARCA DE OSÓRIO/RS, que indeferiu a sua designação para o exercício da função notarial como interino na serventia notarial daquela Comarca.
A segurança foi denegada nos termos da ementa que segue (fl. 333):
MANDADO DE SEGURANÇA. TABELIONATO DE NOTAS DA COMARCA DE OSÓRIO. DESIGNAÇÃO DE INTERINO TITULAR DE OUTRA SERVENTIA. SOBRINHO DO ANTIGO TITULAR. VEDAÇÃO AO NEPOTISMO. CRITÉRIOS OBJETIVOS.
1. Não se verifica ilegalidade no indeferimento da designação de sobrinho do anterior titular para exercer interinamente a função delegada em Tabelionato de Notas, ainda que o Provimento nº 77/2018 do Conselho Nacional de Justiça, ao dispor sobre a convocação de titular de serventia diversa para responder interinamente, não faça expressa menção à vedação do nepotismo.
2. Interpretação da vedação que deve se dar em consideração à sua finalidade e à luz do que dispõe o art. 37, caput, da Constituição Federal, atentando às circunstâncias de cada caso, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
3. Considerando que os critérios adotados para a convocação de Oficial de serventia diversa não foram subjetivos ou discriminatórios, mas decorreram de uma série de parâmetros objetivos alinhados ao melhor funcionamento do serviço público, não há de se falar em ilegalidade.
SEGURANÇA DENEGADA.
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 373/378).
Sustenta o recorrente que, em virtude da vacância na serventia notarial em tela, localizada em Osório/RS, após o falecimento de seu antigo delegatário, possui direito líquido e certo de ser designado como interino, na condição de notário no município de Cidreira/RS, cidade limítrofe a Osório/RS.
Nesse sentido, argumenta que seu direito decorre de critério de natureza objetiva estipulado na Consolidação Normativa Notarial e Registral do Estado do Rio Grande do Sul, c/c o Provimento n. 77/CNJ, o que afasta a existência de nepotismo, mormente porque (fls. 478/479):
18. […] há o expresso reconhecimento por parte do julgador quanto à inaplicabilidade do nepotismo no caso concreto. Entretanto, o mesmo acaba por promover uma interpretação extensiva quanto ao conceito de nepotismo, à luz do artigo 37 da Constituição Federal, para aduzir que a moralidade restaria atacada em face da nomeação do impetrante.
19. Ora, se está diante de critérios estabelecidos em lei, que se está deixando de aplicar por uma construção que vai de encontro à situação fática existente, conforme reconhecido pelo próprio julgador. Trata-se, portanto, de um verdadeiro descaso para com o que resta estabelecido nos diplomas legais, pois é possível o reconhecimento da inaplicabilidade de determinada restrição, mas que será aplicada por uma amplitude injustificada de um conceito subjetivo.
20. Ademais, é de se ressaltar que os alegados critérios objetivos apontados pelo julgador para determinar a nomeação do atual interino não se sustentam. Primeiro, porque as alegações da autoridade coatora, indicando a atual boa gestão do interino criam uma tendenciosa falácia de que a gestão do impetrante não seria competente. Entretanto, o mesmo impetrante fora interino de 2006 até agosto de 2019, por longos 13 (treze) anos junto à serventia notarial de Palmares do Sul, sem qualquer denúncia ou restrição, tendo entregue o Tabelionato com votos de louvor pela juíza da comarca.
Afirma, ainda, que a autoridade impetrada aplicou ao caso concreto critério “lastreado na lei de organização judiciária – legislação esta não aplicável à atividade notarial e registral, que possui ordenamento próprio – [e, por isso, que] não se sustentam para fins de denegação da segurança pleiteada” (fl. 480).
Segue afirmando que (fl. 481):
25. […] segundo os critérios objetivos da Consolidação Normativa Notarial e Registral do Rio Grande do Sul, a anterior e a que estaria vigente, a nomeação teria que ser dada ao impetrante. Isto porque não há substituto que atenda os requisitos, segundo o Provimento 77/CNJ que permitisse a assunção do cargo, e tampouco há interessado em exercício na mesma comarca.
26. Insta ainda salientar a recentíssima alteração no referido diploma, onde resta verificado, de forma ainda mais esclarecedora, o direito do requerente. Segundo o Provimento 017/2017, houve alteração no referido dispositivo, o qual passou a vigorar com a seguinte situação:
Art.55–Não havendo substituto que atenda aos requisitos dos artigos anteriores, o Juiz de Direito Diretor do Foro designará interinamente como responsável pelo expediente, por decisão fundamentada, na ordem:
I-Delegatário em exercício no mesmo município ou em município contíguo que detenha uma das atribuições do serviço vago, preferencialmente da mesma comarca e previamente inscrito no Cadastro de Designados ou Interventores da Corregedoria-Geral da Justiça;
II-Substituto de outra serventia bacharel em Direito, que esteja provida e possua uma das especialidades do serviço vago, no mesmo município ou em município contíguo, preferencialmente da mesma comarca, que detenha no mínimo 10 (dez) anos de exercício em serviço notarial ou registral e esteja previamente inscrito no Cadastro de Substitutos Interessados em Designação da Corregedoria-Geral da Justiça.
III-Delegatário em exercício de serventia de outra comarca que detenha uma das atribuições do serviço vago e esteja previamente inscrito no Cadastro de Designados ou Interventores da Corregedoria-Geral da Justiça;
§1º–A designação prevista nos itens I e III deverá recair preferencialmente sobre titular que não possua penalidade administrativa anotada em sua ficha funcional, tampouco apontamentos negativos relevantes em suas últimas atas de inspeções e reclamações registradas tidas como procedentes sobre sua serventia.
§2º-Na hipótese de habilitação de substituto de município contíguo de outra comarca, deverá ser previamente consultado o Juiz de Direito Diretor do Foro competente pela fiscalização da respectiva serventia. (grifo nosso)
27. A manutenção dos critérios anteriormente referidos, e mais, a sua redação de forma mais esclarecedora a fim de não permitir qualquer dúvida quanto à ordem de preferencia a ser satisfeita evidencia o direito do impetrante.
28. Verifica-se que a situação em que o atual designado encontra-se está em requisito inferior ao que o do impetrante, conforme ordem expressa constante na legislação aplicável. Denota-se que o argumento atinente a se tratar de comarca diversa não é critério para conceder ou negar a nomeação, mas sim o fato de se tratar de município contíguo. A nomeação de serventuário de outra comarca somente seria levada a efeito caso os demais critérios não fossem atendidos, o que não é o caso.
Defende a irrelevância de ser sobrinho do falecido delegatário da serventia de Osório/RS, uma vez que o fato, por si só, não teria o condão de caracterizar a existência de nepotismo. Isso porque (fls. 485/486):
38. […] o nepotismo ocorre quando há elemento de subordinação entre o nomeado e aquele anterior delegatário. É o que reza o artigo 2º do Provimento 77/CNJ, quando estabelece a impossibilidade de que os substitutos da serventia sejam designados caso possuam parentesco para com o anterior delegatório. Entretanto, essa situação não se verifica no caso em tela.
39. O impetrante é concursado, devidamente provido em seu cargo para responder pela serventia notarial de Cidreira/RS. Não se está buscando a nomeação por ser ele subordinado ao anterior delegatário de Osório/RS, o qual era seu tio. As serventias notariais não tem subordinação entre si, havendo independência funcional entre estas.
40. Desta forma, o notário devidamente provido e aprovado por meio de concurso público próprio há de ser tratado como ente independente, sem qualquer vinculação para com outra serventia. E, ao ser assim considerado, afasta-se de plano qualquer hipótese de nepotismo.
E complementa (fl. 487):
44. Para fins de referência à vedação prevista no Provimento 77/CNJ, o parentesco somente pode ter relevância quando existente subordinação. Inexistente essa, o que ocorre é uma discriminação infundada.
45. Senão vejamos: o princípio da impessoalidade reza que a administração pública deve reger seus atos de forma a impedir prejuízos de terceiros, impedindo danos a pessoas específicas. No caso em tela, o exercício hipotético de extração do sobrenome do impetrante, e a sua consequente resposta positiva para a possibilidade de nomeação acabam demonstrando que a decisão atacada encontra-se em evidente violação ao referido princípio.
46. Está se pessoalizando uma demanda que não encontra fundamento jurídico para tal.
Requer, assim, o provimento do recurso em mandado de segurança.
Contrarrazões às fls. 525/531 e 532/541.
O Ministério Público Federal, em parecer do ilustre Subprocurador-Geral da República MARIO JOSÉ GISI, opinou pelo desprovimento do recurso em mandado de segurança (fls. 548/553).
É O RELATÓRIO.
VOTO
O SENHOR MINISTRO SÉRGIO KUKINA (Relator): Como relatado, cuida-se, na origem, de mandado de segurança por meio do qual o impetrante, ora recorrente, Tabelião de Notas de Cidreira/RS, pleiteia seja reconhecido seu direito líquido e certo à convocação para assumir de forma interina o Tabelionato de Notas de Osório/RS, atualmente vago diante do falecimento do antigo titular, de quem era sobrinho.
O Tribunal de origem denegou a segurança a partir dos seguintes fundamentos autônomos, a saber: (a) a designação do impetrante para o Tabelionato de Notas de Osório/RS importaria em nepotismo; (b) irrelevância do fato de o Município de Terra de Areia/RS, onde se localiza a serventia de titularidade do litisconsorte passivo necessário, MIN KYUN KIM, não ser limítrofe com o Município de Osório/RS, haja vista que, como consignado pela autoridade impetrada, a despeito da criação e instalação da Comarca de Terra de Areia, o vínculo com a Comarca de Osório não foi rompido; (c) a designação do referido litisconsorte passivo necessário ampara-se em parâmetros objetivos. Ademais, trata-se de opção que privilegia o melhor funcionamento do serviço público (fls. 343/346).
Para melhor compreensão das nuances do caso, o voto segue estruturado em tópicos.
1. DA ESCOLHA DE INTERINOS PARA ASSUMIREM AS SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS DECLARADAS VAGAS
Fazendo uso da competência de controlar a atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, prevista no art. 103-B, § 4º, I a III, da Constituição da República, bem como de expedir provimentos e outros atos normativos destinados ao aperfeiçoamento das atividades dos serviços extrajudiciais, na forma do art. 8º, X, de seu Regimento Interno, ao longo de sua atuação, o Conselho Nacional de Justiça – CNJ editou sucessivos atos regulamentando a vedação ao nepotismo, não apenas no âmbito do Poder Judiciário, mas também dos cartórios e das serventias extrajudiciais.
Por meio da Resolução n. 7/CNJ, de 18/10/2005 (que Disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário e dá outras providências), determinou-se:
Art. 1° É vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados.
Quase em seguida, o Enunciado Normativo/CNJ n. 1, item “o”, de 5/12/2005, assim deliberou: “Aplica-se a Resolução 7 deste CNJ às nomeações não concursadas para serventias extrajudiciais“.
Além desse ponto, mais recentemente (2017), o CNJ estabeleceu, em sua 15ª Meta, a necessidade de se “realizar levantamento detalhado da existência de nepotismo na nomeação de interinos do serviço extrajudicial, revogando os atos de nomeação que afrontam o princípio da moralidade“.
Nessa linha de ideias, sobreveio o Provimento/CNJ n. 77, de 7/11/2018, que dispõe “sobre a designação de responsável interino pelo expediente de serventias extrajudicias vagas“(art. 1º), estabelecendo:
[…]
Art. 2º Declarada a vacância de serventia extrajudicial, as corregedorias de justiça dos Estados e do Distrito Federal designarão o substituto mais antigo para responder interinamente pelo expediente.
§ 1º A designação deverá recair no substituto mais antigo que exerça a substituição no momento da declaração da vacância.
§ 2º A designação de substituto para responder interinamente pelo expediente não poderá recair sobre cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau do antigo delegatário ou de magistrados do tribunal local.
Art. 3º A designação de substituto para responder interinamente pelo expediente não poderá recair sobre pessoa condenada em decisão com trânsito em julgado ou proferida por órgão jurisdicional colegiado, nas seguintes hipóteses:
I atos de improbidade administrativa;
II crimes:
a) contra a administração pública;
b) contra a incolumidade pública;
c) contra a fé pública;
d) hediondos;
e) praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando;
f) de redução de pessoa à condição análoga à de escravo;
g) eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;
h) de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores.
§ 1º Na mesma proibição dos incisos I e II deste artigo, incide aquele que:
a) praticou ato que acarretou a perda do cargo ou emprego público;
b) foi excluído do exercício da profissão por decisão judicial ou administrativa do órgão profissional competente;
c) teve suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, por decisão irrecorrível do órgão competente.
e) perdeu a delegação por decisão judicial ou administrativa.
Art. 4º Não se aplicam as vedações do art. 3º, inciso II, ao crime culposo ou considerado de menor potencial ofensivo.
Art. 5º Não havendo substituto que atenda aos requisitos do § 2º do art. 2º e do art. 3º, a corregedoria de justiça designará interinamente, como responsável pelo expediente, delegatário em exercício no mesmo município ou no município contíguo que detenha uma das atribuições do serviço vago.
§ 1º Não havendo delegatário no mesmo município ou no município contíguo que detenha uma das atribuições do serviço vago, a corregedoria de justiça designará interinamente, como responsável pelo expediente, substituto de outra serventia bacharel em direito com no mínimo 10 (dez) anos de exercício em serviço notarial ou registral.
§ 2º A designação de substituto para responder interinamente pelo expediente será precedida de consulta ao juiz corregedor permanente competente pela fiscalização da serventia extrajudicial vaga.
Art. 6º A designação do substituto para responder interinamente pelo expediente deverá ser revogada se for constatado, em procedimento administrativo, o não repasse ao tribunal de justiça do excedente a 90,25% dos subsídios de ministro do Supremo Tribunal Federal.
Art. 7º Os casos omissos serão decididos pela corregedoria de justiça local e deverão ser comunicados à Corregedoria Nacional de Justiça no prazo de 30 (trinta) dias.
Art. 8º Os tribunais deverão adequar as designações dos atuais interinos às regras deste provimento em até 90 dias.
Art. 9º Este provimento entrará em vigor na data de sua publicação. (Grifos nossos)
À sua vez, o art. 2º, caput, do Provimento n. 77/CNJ reprisa a disciplina contida no art. 39, § 2º, da Lei 8.935/1994, in litteris:
Art. 39. Extinguir-se-á a delegação a notário ou a oficial de registro por:
[…]
§ 2º Extinta a delegação a notário ou a oficial de registro, a autoridade competente declarará vago o respectivo serviço, designará o substituto mais antigo para responder pelo expediente e abrirá concurso.
(Grifos nossos)
Também é importante reportar que, como reconhecido no acórdão recorrido, as diretrizes contidas no Provimento/CNJ n. 77, de 7/11/2018, encontram-se reafirmadas no Provimento 017/2021 da Corregedoria-Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, in litteris (fl. 347):
Art. 55 – Não havendo substituto que atenda aos requisitos dos artigos anteriores, o Juiz de Direito Diretor do Foro designará interinamente como responsável pelo expediente, por decisão fundamentada, na ordem:
I – Delegatário em exercício no mesmo município ou em município contíguo que detenha uma das atribuições do serviço vago, preferencialmente da mesma comarca e previamente inscrito no Cadastro de Designados ou Interventores da Corregedoria-Geral da Justiça;
II – Substituto de outra serventia bacharel em Direito, que esteja provida e possua uma das especialidades do serviço vago, no mesmo município ou em município contíguo, preferencialmente da mesma comarca, que detenha no mínimo 10 (dez) anos de exercício em serviço notarial ou registral e esteja previamente inscrito no Cadastro de Substitutos Interessados em Designação da Corregedoria-Geral da Justiça.
III – Delegatário em exercício de serventia de outra comarca que detenha uma das atribuições do serviço vago e esteja previamente inscrito no Cadastro de Designados ou Interventores da Corregedoria-Geral da Justiça;
§1º – A designação prevista nos itens I e III deverá recair preferencialmente sobre titular que não possua penalidade administrativa anotada em sua ficha funcional, tampouco apontamentos negativos relevantes em suas últimas atas de inspeções e reclamações registradas tidas como procedentes sobre sua serventia.
§2º – Na hipótese de habilitação de substituto de município contíguo de outra comarca, deverá ser previamente consultado o Juiz de Direito Diretor do Foro competente pela fiscalização da respectiva serventia.
A partir da conjugação desses atos normativos, tem-se que a escolha do interino se vincula a uma ordem de preferências preestabelecida, a saber: (a) o substituto mais antigo da serventia vaga; (b) inexistindo no âmbito da serventia vaga substitutos elegíveis, o delegatário em exercício no mesmo município; (c) não havendo no município outro delegatário de serviço notarial ou de registro elegível, o delegatário de município contíguo que detenha uma das atribuições do serviço vago; (d) não havendo delegatário no mesmo município ou no município contíguo que detenha uma das atribuições do serviço vago, o substituto de outra serventia, bacharel em direito com no mínimo 10 (dez) anos de exercício em serviço notarial ou registral.
Especificamente no que tange à questão da vedação ao nepotismo na seara das serventias extrajudiciais, cabe ainda ressaltar que, em sede decisória liminar, cuja hipótese versava sobre a não ratificação da designação da substituta mais antiga, em razão de ela ter sido cônjuge do ex-delegatário falecido, o CNJ confirmou tal orientação, ao assentar que o ato para designar titulares interinos, em respeito aos princípios erigidos no art. 37 da Constituição Federal, também se sujeita à vedação contida na Súmula Vinculante n. 13/STF.
Confira-se a ementa do respetivo acórdão:
RATIFICAÇÃO DE LIMINAR. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ. IMPUGNAÇÃO DE ACÓRDÃO DO CONSELHO DA MAGISTRATURA QUE NÃO REFERENDOU PORTARIA 6/2016 DE DESIGNAÇÃO DA ESPOSA DO ANTIGO TITULAR FALECIDO – PARA RESPONDER PELA SERVENTIA. ART. 39, CAPUT E § 2º, DA LEI Nº 8.935/94. MEDIDA CAUTELAR NÃO RATIFICADA. NEPOTISMO.
1. Sendo os interinos das serventias notarias e de registro verdadeiros prepostos do poder público e sendo-lhes aplicável o regime de direito público, em especial do teto remuneratório, não se mostra adequado afastar a sua designação dos princípios constitucionais do art. 37 da CF/88, notadamente a impessoalidade, a vedar a prática do nepotismo.
2. Medida cautelar não ratificada pelo Plenário.
(Medida Liminar em PCA – Procedimento de Controle Administrativo – 0007449-43.2017.2.00.0000, Rel. FERNANDO MATTOS – 260ª Sessão – j. 10/10/2017)
Tal entendimento foi posteriormente reiterado nos seguintes julgados:
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ. EXTINÇÃO DE DELEGAÇÃO. FALECIMENTO DA TITULAR. LEI 8.935/1994. ART. 39, § 2º. DESIGNAÇÃO DE PARENTE PARA O EXERCÍCIO PRECÁRIO DOS SERVIÇOS. DECISÃO DO CONSELHO DA MAGISTRATURA. NÃO REFERENDO DO ATO. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE.
1. Procedimento de controle administrativo contra deliberação administrativa de Tribunal que não referendou a designação de filha de antiga titular de serventia (falecida), por infringência aos princípios da moralidade e impessoalidade.
2. “O titular interino não atua como delegado do serviço notarial e de registro porque não preenche os requisitos para tanto; age, em verdade, como preposto do Poder Público e, nessa condição, deve-se submeter aos limites remuneratórios previstos para os agentes estatais, não se lhe aplicando o regime remuneratório previsto para os delegados do serviço público extrajudicial” (STF, MS 30180).
3. “Ao colocar titulares interinos nas atividades notariais e de registro, o Estado as presta diretamente, acumulando as ‘situações de titular e prestador do serviço’ – o que, diga-se de passagem, só é possível na vigência da Carta Política de 1988 de forma transitória e precária, dado o prazo constitucional de seis meses para a efetivação da delegação.” (STF, MS 29.083 ED-ED-AgR/DF).
4. “Sendo os interinos das serventias notariais e de registro verdadeiros prepostos do poder público e sendo-lhes aplicável o regime de direito público, em especial do teto remuneratório, não se mostra adequado afastar a sua designação dos princípios constitucionais do art. 37 da CF/88, notadamente a impessoalidade, a vedar a prática do nepotismo” (ML em PCA 0007449-43.2017.2.00.0000).
5. Extinta a delegação a notário ou a oficial de registro, a autoridade competente designará o substituto mais antigo para responder pelo expediente, desde que esse ato não viole a aplicação dos princípios constitucionais previstos no artigo 37 c/c a Súmula Vinculante 13 do STF, inteligência do artigo art. 39, § 2º, da Lei 8.935/1994.
6. Improcedência do pedido.
(PCA – Procedimento de Controle Administrativo – 0005414-13.2017.2.00.0000 – Rel. MARIA TEREZA UILLE GOMES – 32ª Sessão Virtual – 7/3/2018)
CONSULTA. NOMEAÇÃO DO SUBSTITUTO MAIS ANTIGO COM VÍNCULO DE PARENTESCO COM O EX-TITULAR. 15ª META DA CORREGEDORIA NACIONAL DE JUSTIÇA PARA AS CORREGEDORIAS LOCAIS PARA OS SERVIÇOS EXTRAJUDICIAIS. REVOGAÇÃO DAS DESIGNAÇÕES QUANDO CONFIGURADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. CONSULTA RESPONDIDA. 1. Existência da 15ª Meta para cumprimento pelas Corregedorias estaduais até junho de 2018: realizar levantamento da existência de nepotismo em nomeação de interinos. 2. Indaga-se se para o cumprimento da meta imposta seria pertinente a revogação das nomeações de interinos designados anteriormente ao julgamento do PCA 0007449-43.2017.2.0000.00, que entendeu, em sede de tutela cautelar, pela configuração de nepotismo no caso de assunção à interinidade do substituto mais antigo, nos termos do art. 39, §2º da Lei nº 8.935/94, que possua algum vínculo de parentesco com o anterior delegatário. 3. Pertinência da revogação da nomeação dos substitutos mais antigos quando configurada ofensa aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, mesmo diante da iminência das nomeações dos delegatários aprovados em concurso público, adotando-se como fundamento o entendimento consagrado no PCA nº 0007256-33.2014.2.00.0000, ainda que a titularidade tenha sido extinta pela morte do titular dos serviços. Precedentes.4. Consulta respondida.
(CNJ – CONS – Consulta – 0001005-57.2018.2.00.0000 – Rel. VALTÉRCIO DE OLIVEIRA – 48ª Sessão – j. 26/6/2018)
Na espécie, como mencionado, não pende dúvida de que a preterição do recorrente se deveu à conclusão firmada pela autoridade impetrada, no sentido de que sua designação importaria em ofensa à moralidade pública, por ser ele sobrinho do ex-titular da serventia notarial em tela, localizada em Osório/RS.
Tem-se, pois, que a solução da controvérsia deverá responder à seguinte indagação: pode-se reconhecer ofensa ao princípio da moralidade administrativa (art. 37 da CF), quando a designação de interinidade recair sobre o delegatário de município contíguo àquele em que se encontra a serventia vaga, estando presente relação de parentesco até o 3º grau com o ex-delegatário?
Ao sentir deste relator, a resposta deve ser negativa, ou seja, no sentido do não reconhecimento de maltrato ao postulado da moralidade administrativa, como em frente se buscará demonstrar.
2. DO CONCEITO DE NEPOTISMO
Em 21/8/2008, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu critérios objetivos para a caracterização do nepotismo, por meio da edição da Súmula Vinculante n. 13, assim redigida:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
A esse respeito, recentemente, assim se pronunciou o Conselho Nacional de Justiça:
Nepotismo é o favorecimento dos vínculos de parentesco nas relações de trabalho ou emprego. As práticas de nepotismo substituem a avaliação de mérito para o exercício da função pública pela valorização de laços de parentesco. Nepotismo é prática que viola as garantias constitucionais de impessoalidade administrativa, na medida em que estabelece privilégios em função de relações de parentesco e desconsidera a capacidade técnica para o exercício do cargo público. O fundamento das ações de combate ao nepotismo é o fortalecimento da República e a resistência a ações de concentração de poder que privatizam o espaço público.(fonte: <https://www. cnj. jus. br/o-que-e-nepotismo/>, acessado em 1/5/2020).
Não se desconhece, é verdade, a advertência da própria Suprema Corte no sentido de que a Súmula Vinculante n. 13 não esgota todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública. Senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. CARÁTER PREVENTIVO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
[…]
3. A redação do enunciado da Súmula Vinculante nº 13 não pretendeu esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, uma vez que a tese constitucional nele consagrada consiste na proposição de que essa irregularidade decorre diretamente do caput do art. 37 da Constituição Federal, independentemente da edição de lei formal sobre o tema.
4. Agravo regimental não provido.
(Rcl 15.451-AgR/RJ, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, DJe 2/4/2014) – Grifo nosso
De qualquer sorte, também em consonância com o magistério jurisprudencial do Excelso Pretório, “a finalidade da Súmula [13/STF] é muito clara, qual seja, evitar nomeações diretas ou cruzadas de parentes, as quais presumidamente envolvem escolhas pessoais em detrimento dos princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência administrativa (CF, art. 37, caput), assim como da garantia fundamental da igualdade de chances (Chancengleichheit)” (voto do em. Ministro GILMAR MENDES, proferido na Rcl 18.564, Rel. p/ Acórdão Ministro DIAS TOFFOLI, SEGUNDA TURMA, DJe 2/8/2016).
3. DA LIMITADA SUJEIÇÃO DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS À VEDAÇÃO DO NEPOTISMO
O exercício dos serviços notariais e de registro encontra-se previsto na Constituição Federal, nos seguintes termos:
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. § 1º. Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
§ 2º. Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.
§ 3º. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.
Interpretando esse dispositivo, o STF firmou jurisprudência no sentido de que a atividade notarial e de registro, por estar sujeita a regime jurídico de caráter privado, é essencialmente distinta da exercida por servidores públicos, cujos postos não se confundem. Nesse rumo:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÕES 2, DE 2.6.2008, e 4, de 17.9.2008, DO CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS. REORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DE CARTÓRIOS EXTRAJUDICIAIS, PREVIAMENTE CRIADOS POR LEI ESTADUAL, MEDIANTE ACUMULAÇÃO E DESACUMULAÇÃO DE SEUS SERVIÇOS. ESTABELECIMENTO DE REGRAS GERAIS E BEM DEFINIDAS, ATÉ ENTÃO INEXISTENTES, PARA A REALIZAÇÃO, NO ESTADO DE GOIÁS, DE CONCURSOS UNIFICADOS DE PROVIMENTO E REMOÇÃO NA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 236, CAPUT E § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E AOS PRINCÍPIOS DA CONFORMIDADE FUNCIONAL, DA RESERVA LEGAL, DA LEGALIDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO FORMULADO NA INICIAL.
1. É constitucional o ato normativo do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás que estabelece regras gerais e bem definidas para a promoção de concursos púbicos unificados de provimento e remoção de serventias vagas naquela unidade da Federação. Também não há vício de inconstitucionalidade na decisão de realizar concurso público, quando reconhecida a vacância de centenas de serventias extrajudiciais, muitas delas ocupadas, já há muitos anos, por respondentes interinos, em direta e inaceitável afronta ao disposto no art. 236, § 3º, da Constituição Federal. Declaração de constitucionalidade da Resolução 4, de 17.9.2008, do Conselho Superior da Magistratura do Estado de Goiás.
2. Os serviços auxiliares dos tribunais e dos juízos de direito que lhes são vinculados, organizados privativamente por aqueles (arts. 96, I, b, e 99, caput, da Constituição Federal), são formados, exclusivamente, pelo conjunto de unidades e atividades de apoio que viabilizam a realização de suas finalidades institucionais. As serviços auxiliares ou administrativos dos tribunais. Precedentes: RE 42.998, rel. Min. Nelson Hungria, publicado em 17.8.1960; e ADI 865-MC, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 8.4.1994.
[…]
7. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga, por unanimidade, procedente em parte.
(ADI 4.140, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, DJe 19/9/2011).
Serviços notariais e de registro: regime jurídico: exercício em caráter privado, por delegação do poder público: lei estadual que estende aos delegatários (tabeliães e registradores) o regime do quadro único de servidores do Poder Judiciário local: plausibilidade da argüição de sua inconstitucionalidade, por contrariedade ao art. 236 e §§ e, no que diz com a aposentadoria, ao art. 40 e §§, da Constituição da República: medida cautelar deferida.
(ADI 2.891 MC, Rel. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, TRIBUNAL PLENO, DJ 27/6/2003)
Essa mesma orientação, sublinhe-se, conta com o beneplácito da doutrina de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
d) Particulares em colaboração com a Administração. Essa terceira categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para serviço militar) –, exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico. Na tipologia em apreço reconhecem-se:
[…]
e) delegados de função ou ofício público, que se distinguem de concessionários e permissionários em que a atividade que desempenham não é material, como a daqueles, mas é jurídica. É, pois, o caso dos titulares de serventias da Justiça não oficializadas, como notários e registradores, ex vi do art. 236 da Constituição e, bem assim, outros sujeitos que praticam, como reconhecimento do Poder Público, certos atos dotados de força jurídica oficial, como ocorre com os diretores de Faculdades particulares reconhecidas.
Anote-se que cada “serviço” notarial ou registral, constitui-se em um plexo unitário, e individualizado, de atribuições e competências públicas , constituída em organização técnica e administrativa, e especificadas quer pela natureza da função desempenhada (serviços de notas e de registros), que pela área territorial onde são exercidos os atos que lhes correspondem. Inobstante estejam em pauta atividades públicas, por decisão constitucional explícita elas são exercidas em caráter privado por quem as titularize, como expressamente o diz a Constituição no artigo referido.
(Curso de direito administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 257-258)
Por isso, cuidando-se de serviço exercido em caráter privado, por delegação do Poder Público, os prepostos contratados pelos delegatários submetem-se às disposições da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, inclusive aqueles substitutos indicados para responder pelos serviços nas ausências e nos impedimentos dos titulares, consoante disposto na Lei 8.935/1994, in verbis:
Art. 20. Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho.
§ 1º Em cada serviço notarial ou de registro haverá tantos substitutos, escreventes e auxiliares quantos forem necessários, a critério de cada notário ou oficial de registro.
§ 2º Os notários e os oficiais de registro encaminharão ao juízo competente os nomes dos substitutos.
§ 3º Os escreventes poderão praticar somente os atos que o notário ou o oficial de registro autorizar.
§ 4º Os substitutos poderão, simultaneamente com o notário ou o oficial de registro, praticar todos os atos que lhe sejam próprios exceto, nos tabelionatos de notas, lavrar testamentos.
§ 5º Dentre os substitutos, um deles será designado pelo notário ou oficial de registro para responder pelo respectivo serviço nas ausências e nos impedimentos do titular.
Aliás, ressalte-se que o próprio CNJ reconheceu que a orientação contida no supracitado Enunciado Normativo/CNJ n. 1, item “o”, de 5/12/2005, c/c a Resolução n. 7/CNJ, de 18/10/2005, não se refere à contratação de prepostos.
De fato, por ocasião do julgamento do Pedido de Providências n. 0000006-22.2009.2.00.0000, formulado pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, com a finalidade de “esclarecer e explicitar o alcance da Resolução nº 07/2005 e da súmula vinculante do STF nº 13 aos serviços notariais e de registro, a fim de estabelecer a proibição de nepotismo em mais este órgão público“, os Conselheiros do CNJ votaram, por maioria, no sentido de que tais normas não se aplicam à hipótese de contratação de parentes pelos titulares de serventias extrajudiciais, pois seu desiderato é impedir “o chamado nepotismo por equiparação, ou seja, atende-se ao comando constitucional que determina que a titularidade de serventia extrajudicial só se obtém mediante concurso (CF, art. 236)” – grifo nosso.
Confira-se a ementa de tal decisão:
PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. CONSULTA. NEPOTISMO. OBJETIVO DE ESCLARECER O ALCANCE E APLICAÇÃO DA RES. 7/2005 E DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13 DO STF AOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. CONSULTA RESPONDIDA NEGATIVAMENTE.
I) – “O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que os notários e os registradores exercem atividade estatal mas não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público (ADI 2.602-0, Rel. Min. Eros Grau) de sorte que, não recebendo vencimentos do Estado e remunerando seus empregados com recursos próprios, nada impede que tenham parentes contratados pelo regime da CLT posto que estes só poderão ser titulares de serventias se aprovados em concurso de provas e títulos, desde que os contratantes sejam titulares concursados.
II) – “A Res. 7/2005 do CNJ disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário, segundo a dicção do seu art. 1º, não tendo, portanto, incidência sobre a atividade exercida pelas serventias extrajudiciais, as quais não se caracterizam como órgãos desse Poder, que apenas exerce fiscalização sobre elas”.
(PP – Pedido de Providências n. 0000006-22.2009.2.00.0000 – Rel. RUI STOCO – 86ª Sessão Ordinária – julgado em 9/6/2009)
Diversa, contudo, é a peculiar situação que envolve a escolha dos interinos para as serventias, uma vez que, nas hipóteses de vacância ou impedimento de seus titulares, a nomeação daqueles (interinos), pela competente autoridade Judiciária, deverá, em reverência aos postulados da impessoalidade e da moralidade administrativa, observar a vedação ao nepotismo, conforme previsto na Súmula Vinculante n. 13/STF, mas apenas em relação ao anterior delegatário da serventia desocupada e à autoridade judiciária responsável pela respectiva nomeação.
Entretanto, como antes relatado, o caso em mesa está a revelar situação em que o impetrante não seria o substituto mais antigo da serventia extrajudicial vaga, mas de delegatário de município contíguo.
4. DO EXAME DO CASO CONCRETO
Com efeito, ainda que a Súmula Vinculante n. 13/STF não esgote as possíveis hipóteses de nepotismo, é certo que qualquer interpretação que dela se extraia, frente a determinado caso concreto, não poderá se afastar da percepção segundo a qual a vedação nela estampada tem por escopo evitar todo tipo de favorecimento aos vínculos de parentesco na seara pública, em ordem a coibir a deletéria prevalência do interesse particular sobre aquele próprio da coletividade.
Nesse sentido, não há negar, o referido verbete busca dar efetividade aos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade administrativa.
Acerca do princípio da impessoalidade, o mesmo CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ensina que:
Nele se traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituição. Além disso, assim como “todos são iguais perante a lei” (art. 5º, caput), a fortiori teriam de sê-lo perante a Administração.
(Op. cit., p. 117) – Grifo nosso
No mesmo diapasão, explica JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO que:
O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros.
(Manual de direito administrativo. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2016, pp. 20-22) – Grifo nosso.
Já no que alude ao princípio da moralidade administrativa, é novamente CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO quem assim leciona:
Princípio da moralidade administrativa. De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e da boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesús Gonzáles Perez em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malicia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.
[…]
Márcio Cammorosano, em monografia de indiscutível valor, sustenta que o princípio da moralidade não é uma remissão à moralidade comum, mas está reportado aos valores morais albergados nas normas jurídicas. Quanto a nós, também entendendo que não é qualquer ofensa à moral social que se considerará idônea para dizer-se ofensiva ao princípio jurídico da moralidade administrativa, entendemos que este será havido como transgredido quando houver violação a uma norma de moral social que traga consigo menosprezo a um bem jurídico valorado. Significa, portanto, um reforço ao princípio da legalidade, dando-lhe um âmbito mais compreensivo do que normalmente teria.(Op. cit., pp. 123-124)
Ainda quanto ao primado da moralidade administrativa, placitando semelhante compreensão, vale transcrever elucidativo excerto de voto proferido pelo em. Ministro CELSO DE MELLO na ADI 2.661 MC (TRIBUNAL PLENO, DJ 23/8/2002), in verbis:
É preciso ressaltar, nesse ponto, que a atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do principio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos em que se funda a ordem positiva do Estado.
É por essa razão que o princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos órgãos e agentes governamentais.
Na realidade, e especialmente a partir da Constituição promulgada em 1988, a estrita observância do postulado da moralidade administrativa passou a qualificar-se como pressuposto de validade dos atos, que, fundados, ou não, em competência discricionária, tenham emanado de autoridades ou órgãos do Poder Público, consoante proclama autorizado magistério doutrinário (MANOEL DE OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO, “o Princípio Constitucional da Moralidade Administrativa”, 2ª ed., 1993, Genesis; ALEXANDRE DE MORAES, “Direito Constitucional”, p. 284, item n. 2.3, 3ª ed., 1998, Atlas; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 132/134, 2ª ed., 1995. Malheiros; CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 412/414, itens ns. 14/16, 4ª ed., 1993, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 83/85, 17ª ed., 1992, Malheiros; MARIA SYLVIA ZANELLA DE PIETRO, “Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988”, p. 116/118, item n. 2.5, 1991, Atlas, v. g).
Pois bem.
Feito esse breve apanhado doutrinário e jurisprudencial em torno dos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, e agora com os olhos voltados para a espécie sub judice, pode-se inferir que, a despeito de o recorrente ser sobrinho do ex-delegatário da serventia notarial localizada no Município de Osório/RS, tal fato, só por si, não poderia atrair a incidência da vedação prevista na Súmula Vinculante n. 13/STF, c/c o art. 2º, § 2º, do Provimento/CNJ n. 77, de 7/11/2018.
Em primeiro lugar, porque a vedação contida no Provimento n. 77/CNJ se direciona de forma específica aos substitutos do titular da serventia declarada vaga, ou seja, às pessoas contratadas pelo ex-delegatário, na forma do art. 20 da Lei 8.935/1994.
Com efeito, a situação do ora recorrente é particularmente diversa, na medida em que ele não era empregado do falecido ex-delegatário do Tabelionato de Notas de Osório/RS, tratando-se, antes, de delegatário de outra serventia, localizada no município de Cidreira/RS.
Em segundo lugar, há que se considerar que, a despeito do vínculo de parentesco existente entre o ora recorrente e o antigo delegatário da serventia de Osório, seu tio, resta evidenciado que sua eventual designação para por ela responder como interino não decorre dessa relação familiar mas, única e exclusivamente, do preenchimento de critérios normativos de natureza objetiva, a serem seguidos pela autoridade judicial competente.
Nessa medida, não se descortina razoabilidade em lhe negar acesso à pretendida interinidade, sob pena de se descaracterizar o próprio conceito de nepotismo, porquanto: (a) o vínculo de parentesco existente é entre o recorrente e uma pessoa já falecida; (b) entre ambos não existia nenhuma relação hierárquica, pois eram titulares de serventias diversas; (c) a designação pretendida pelo recorrente, por estar amparada em critérios normativos objetivos e depender de decisão de autoridade judicial, afasta a ideia essencial à caracterização do nepotismo, a saber, a de que a escolha do beneficiário possa decorrer de favoritismo da autoridade nomeante ou de outro interesse subjetivo capaz de influenciá-la.
Desse modo, adotada a conclusão de que a existência de parentesco entre o de cujus e o ora recorrente, em virtude das particularidades do caso concreto, não se mostra caracterizadora de nepotismo, tem-se que sua preterição se apresentou ilegal.
Mas não é só.
Também a designação do litisconsorte passivo necessário desponta viés de ilegalidade.
Como antes consignado, o art. 5º do Provimento n. 77/CNJ c/c o art. 55 do Provimento 017/2021 da Corregedoria-Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul estabeleceram uma ordem de preferência na forma de escolha dos interinos pelas serventias declaradas vagas, a qual tomo a liberdade de repetir: (a) o substituto mais antigo da serventia vaga; (b) inexistindo no âmbito da serventia vaga substitutos elegíveis, o delegatário em exercício no mesmo município; (c) não havendo no município outro delegatário de serviço notarial ou de registro elegível, o delegatário de município contíguo que detenha uma das atribuições do serviço vago; (d) inexistindo delegatário no mesmo município ou no município contíguo que detenha uma das atribuições do serviço vago, o substituto de outra serventia, bacharel em direito com no mínimo 10 (dez) anos de exercício em serviço notarial ou registral.
Ocorre que, para além do fato de existir prova pré-constituída no autos (fls. 26/27), é incontroverso que o litisconsorte passivo necessário é titular de serventia extrajudicial localizada no Município de Terra de Areia/RS, que, no entanto, não é contíguo ao Município de Osório/RS, fato este expressamente admitido no voto condutor do acórdão recorrido, in litteris (fl. 346):
Diante de todas estas considerações, não há de se reconhecer a ilegalidade do ato atacado com base somente no fato de que Terra de Areia, embora extremamente próxima, não divide limites com Osório, considerando que os critérios para a convocação do Oficial daquele Município claramente não foram subjetivos ou discriminatórios, mas decorreram de uma série de parâmetros objetivos alinhados ao melhor funcionamento do serviço público.
(Grifo nosso)
De fato, considerando-se que o art. 5º do Provimento n. 77/CNJ exige que, inexistindo na serventia vaga substituto elegível para ser designado como interino, deverá ser escolhido “delegatário em exercício no mesmo município ou no município contíguo que detenha uma das atribuições do serviço vago“, não poderia tal atribuição recair sobre o ora litisconsorte passivo necessário, porque não preenche o requisito territorial, sendo certo que o impetrante preenche também a essa exigência normativa.
5. DA NECESSÁRIA INVALIDAÇÃO DO ATO IMPETRADO
Uma vez afastado o fundamento jurídico adotado na motivação que ensejou a edição do ato coator – no que indeferiu a designação do impetrante, ora recorrente, para o exercício da função notarial como interino na serventia notarial de Osório/RS e, ato contínuo, manteve “a fase de transição para designação do Tabelião de Terra de Areia, Min Kyun Kim” (fl. 33) –, deve ser ele invalidado.
Nesse sentido, “a motivação do ato administrativo deve ser explícita, clara e congruente, vinculando o agir do administrador público e conferindo o atributo de validade ao ato. Viciada a motivação, inválido resultará o ato, por força da teoria dos motivos determinantes. Inteligência do art. 50, § 1.º, da Lei n. 9.784/1999” (RMS 56.858/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/9/2018).
Todavia, tal conclusão, sob pena de indevida usurpação da competência da autoridade apontada como coatora, não autoriza, de logo, o reconhecimento do direito de o ora recorrente ser designado como interino da postulada serventia extrajudicial, eis que apenas tem o condão de reconhecer que o recorrente não se sujeita à vedação ao nepotismo, no caso concreto, e que o litisconsorte passivo necessário não preenche um dos requisitos normativos (o territorial) para tal designação.
6. DA CONCLUSÃO
ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso em mandado de segurança e, nesse diapasão, dou-lhe parcial provimento para: (a) anular a decisão proferida pela autoridade coatora (fls. 29/33) e, via de consequência, (b) anular a designação do litisconsorte passivo necessário, uma vez que não titulariza serventia judicial contígua ao Município de Osório/RS; em desdobramento, (c) determinar à autoridade judiciária impetrada que efetue novo processo de escolha do designado interino, sem que em desfavor do impetrante seja oposto o óbice do art. 2º, § 2º, do Provimento/CNJ n. 77, de 7/11/2018. Custas na forma da lei. Sem honorários de sucumbência (Súmula 105/STJ).
É como voto.
Dados do processo:
STJ – RMS nº 68.474 – Rio Grande do Sul – 1ª Turma – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJ 17.04.2023
Fonte: DJE/RS.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!
Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook e/ou assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito.