Processo 1091877-29.2022.8.26.0100
Pedido de Providências – 29º Tabelião de Notas – Vistos, Trata-se de expediente iniciado pela Douta 29ª Tabeliã de Notas da Comarca da Capital objetivando mudança de compreensão externada em pedido de providências anterior, no qual houve o reconhecimento de ineficácia do pacto antenupcial no caso de não lhe seguir o casamento no prazo de noventa dias, aplicado por analogia (a fls. 01/07 e 51/55). Houve manifestação do D. Colégio Notarial Seção São Paulo, do D. Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas do 30º Subdistrito Ibirapuera e do Ministério Público (a fls. 18/34, 39/42 e 46/47). É o breve relatório. Decido. Em outro expediente desta Corregedoria Permanente, houve a prolação da seguinte decisão: Cuida-se de pedido de providências formulado pelo Senhor Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas de Subdistrito desta Capital, suscitando dúvida quanto à habilitação de conversão de união estável em casamento, na qual os conviventes pretendem optar pelo regime da separação absoluta de bens, fazendo valer como pacto antenupcial a Escritura Pública Declaratória de União Estável e outras avenças, lavrada aos 09.12.2020. Os autos foram instruídos com os documentos de fls. 05/26. O Ministério Público ofereceu parecer às fls. 30/32. É o breve relatório. Decido. Trata-se de expediente encaminhado pelo Senhor Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas de Subdistrito desta Capital. O i. Titular suscita dúvida quanto à habilitação de conversão de união estável em casamento, na qual os conviventes pretendem optar pelo regime da separação absoluta de bens, fazendo valer como pacto antenupcial a Escritura Pública Declaratória de União Estável e outras avenças, lavrada aos 09.12.2020. Refere o Senhor Delegatário que os conviventes entendem que a Escritura de União Estável, lavrada perante Tabelionato de Notas desta Capital, deve ser aceita como Pacto Antenupcial porque dela constou expressamente que “vindo a se casarem, ou vindo a pedirem a conversão da união estável em casamento (…) prevalece a presente escritura como pacto antenupcial, com cláusula de estipulação do regime da separação absoluta de bens (…)”. O Senhor Titular compreende que o referido instrumento não é hábil a servir de convenção antenupcial, posto que não foi realizado em momento pré-núpcias, ou seja, quando os nubentes já estivessem contratados para o casamento, mas foi sim aventado muito anteriormente e com validade inespecífica para a eventualidade de casamento ou conversão. Ademais, entende o Senhor Titular que a forma solene que deve ser atribuída ao pacto não foi observada, haja vista que foi utilizado instrumento diverso, e com dupla finalidade, para se firmar o negócio jurídico. Por fim, refere o d. Notário que a ora analisada Escritura Pública, acaso pretendesse fazer conter dois negócios jurídicos diferentes a declaração de união estável com regra patrimonial e o pacto antenupcial propriamente dito, deveria ter feito incidir sobre ela emolumentos referentes aos tais dois negócios pactuados, o que não ocorreu, de modo a indicar que somente houve a lavratura de um único instrumento notarial. O Ministério Público, por sua vez, opinou favoravelmente à possibilidade da consignação do pacto antenupcial na escritura declaratória de união estável, na compreensão de que não há prazo estabelecido de validade do instrumento firmado. Pois bem. Pese embora elevadas as razões apresentadas pelo i. Promotor de Justiça, entendo que o pedido de providências do Senhor Registrador deve ser acolhido, no sentido da impossibilidade de se aceitar a Escritura lavrada aos 09.12.2020, ou seja, há mais de um ano, como Pacto Antenupcial, pelas razões que passo a expor. Primeiramente, destaco que, de fato, o prazo de validade da Escritura de Pacto Antenupcial não foi estabelecido legalmente e há divergências na doutrina quanto à solução para a questão. Nada obstante, se depreende do conjunto de regramentos legais que o pacto antenupcial deve ser realizado no contexto da habilitação de casamento, em momento no qual os consortes já pretendam e já se preparam para o casamento (ou para a conversão). Nesse sentido é a intelecção do parágrafo único do artigo 1.640, do Código Civil: Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas. [negrito meu] No mesmo sentido se expressam as Normas de Serviço da E. Corregedoria Geral da Justiça, em seu Cap. XVII, item 71, fazendo clara alusão de que o pacto deve ser realizado no contexto da preparação para o casamento, e não em momento disperso no tempo: 71. Optando os nubentes por um regime de bens diverso do legal, sua vontade deverá ser formalizada por intermédio de escritura pública até a celebração, sendo ineficaz a simples declaração reduzida a termo no processo de habilitação matrimonial. Destaco que a palavra “nubente” – do latim “nubere”, que se traduz por “casar” – indica “que ou quem vai casar ou tem casamento marcado”. De modo mais incidente a respeito, prescreve o artigo 1653 do Código Civil: Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento. [negrito meu] O dispositivo legal em questão efetua limite temporal de eficácia do pacto antenupcial no sentido de anteceder ao casamento, todavia, não especifica um prazo de modo direto. Para colmatar esta lacuna por analogia na forma do art. 4º, da LINDB, compete aplicar o prazo de noventa dias para eficácia da habilitação constante do art. 1.532 do Código Civil, de modo antecedente ao casamento. Como é sabido, o prazo de validade da habilitação de casamento é de 90 dias, após o qual os atos praticados perdem seu efeito, devendo ser repetidos, para conferir segurança jurídica aos nubentes, a terceiros e ao Estado. Carlos Roberto Gonçalves refere que a perda de validade da habilitação para o casamento ocorre em razão de, após decorrido tal prazo, a situação fática entre os consortes e entre os consortes e terceiros por ter se alterado, de modo a refletir seus efeitos no negócio jurídico (casamento) pactuado: Decorrido o prazo de quinze dias a contar da afixação do edital em cartório (e não da publicação na imprensa), o oficial entregará aos nubentes certidão de que estão habilitados a se casar dentro de 90 dias, sob pena de perda de sua eficácia. Vencido esse prazo, que é de caducidade, será necessária nova habilitação, porque pode ter surgido algum impedimento que inexistia antes da publicação dos proclamas [Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Volume 6: Direito de Família 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012]. Por conseguinte, a validade da convenção não pode ser indeterminada, porque o que nele se fez constar pode perder a validade fática e vir a refletir efeitos jurídicos indesejados para os consortes ou para terceiros, daí a previsão de ineficácia preservada a existência e validade do negócio jurídico. Desse modo, assinalo que a negativa do Registrador Civil, entre outros pontos, visa a garantir a segurança jurídica do negócio jurídico em questão guiado também pelo princípio da heteronomia da vontade. Seja como for, ainda que se tenha compreensão diversa, é patente que o prazo de um ano impede a utilização do conteúdo da escritura pública de união estável, a qual, ultrapassa, em muito, a dicção legal acerca da ineficácia do pacto antenupcial se não lhe seguir o casamento. Além disso, compete ressaltar a compreensão acerca da convenção antenupcial encerrar negócio solene que deve se materializar por meio de instrumento público único. Quanto a isso, assevera Silvio de Salvo Venosa: O pacto antenupcial é negócio jurídico de direito de família e sua finalidade é exclusivamente regular o regime patrimonial dos cônjuges no casamento a realizar-se. Não se admitem outras disposições estranhas a essa finalidade. [in: Direito civil: família 17. ed. São Paulo: Atlas, 2017. (Coleção Direito civil; 5), Item 15.2.2]. Bem assim, por todo o exposto, compreendo que assiste razão ao Senhor Titular e indefiro a utilização da Escritura Pública Declaratória de União Estável com estipulação de Pacto Antenupcial e outras a avenças, devendo os nubentes lavrarem o devido e específico ato ou, alternativamente, optarem pelo regime legal de bens para o casamento. Considerando-se a questão de interesse geral, publique-se a presente decisão. Ciência ao Senhor Registrador e Notário, que deverá cientificar os consortes, e ao Ministério Público. Como é cediço as decisões administrativas podem se consideradas, depois de sua repetição e aceitação pela comunidade em geral e científica a qual destinadas, como precedentes interpretativos na busca de coerência sistêmica e segurança jurídica. Noutra quadra, é de todo produtivo o reexame de questões interpretativas acerca das decisões com potencial para precedente administrativo, bem como, esclarecimentos. Tércio Sampaio Ferraz Junior ao tratar desse caráter do Direito e, a consequente interpretação a ser realizada, menciona: Ora, neste contexto, o direito, como fenômeno marcadamente repressivo, se modifica, tornando-se também e sobretudo um mecanismo de controle premunitivo: ao invés de disciplinar e determinar sanções em caso de indisciplina, dá maior ênfase a normas de organização, de condicionamentos que antecipam os comportamentos desejados, sem atribuir o caráter de punição às sanções estabelecidas. Nessa circunstância, o jurista, além de sistematizador e intérprete, passa ser também um teórico do aconselhamento, das opções e das oportunidades, conforme um cálculo de custo-benefício (…). (Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1994, p. 86). Nessa perspectiva, passo a examinar a questão posta. As pessoas que desejam o reconhecimento da união estável desde a presença de seus elementos jurídicos, em regra ou, em princípio, não desejam o instituto jurídico do casamento, pois, assim fosse, contrairiam matrimônio. Desse modo, no mais das vezes, considerada a razão prática do instituto jurídico, não haveria sentido em firmar um pacto antenupcial para afastar o regime legal conjuntamente com o reconhecimento da união estável, independentemente da regulação patrimonial no âmbito da união estável. Seja como for, havendo os pressupostos para convenção quanto à união estável e pacto antenupcial não haveria impedimento na realização em um instrumento único dada inexistência de norma cogente que o impeça. Nesse caso, como é incontroverso neste expediente, competiria cobrança dos emolumentos por dois atos (escritura declaratória de união estável e pacto antenupcial). Nessa hipótese, o instrumento público deve ser claro acerca da existência de dois negócios jurídicos não sendo possível a utilização da declaração concernente ao regime patrimonial de regência da união estável para fins de pacto antenupcial, porquanto as causas jurídicas daqueles são diversas. A qualificação registral da escritura pública de pacto antenupcial, realizada em conjunto ou separadamente com a declaração de união estável, como é evidente, será objeto de qualificação registral pelo Oficial do Registro Civil conforme sua independência funcional, destarte, não ficando vinculado a qualquer interpretação prévia de cunho doutrinário ou de precedente administrativo. O artigo 1.653 do Código Civil estabelece: Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento. (grifos meus) A interpretação desta Corregedoria Permanente em único processo administrativo acerca do caráter imediato da expressão – seguir o casamento – com a colmatação da lacuna legal por meio de analogia na forma do art. 4º da LINDB, respeitosamente, não encerrou interpretação extensiva de regra legal restritiva, mas aplicação analógica do artigo 1.532 do Código Civil. Ainda que, com o devido respeito, não me convença os entendimentos doutrinários no sentido de que a falta da indicação de prazo no art. 1.653 do Código Civil, haveria eficácia para sempre do pacto antenupcial desde que possível o casamento a falta de expressa desistência de um dos nubentes ou de ambos; tenho que o melhor, na busca da segurança jurídica e coerência sistêmica, é reconsiderar a compreensão anterior. Nessa ordem de ideias, desde o exame dos entendimentos doutrinários em sentido oposto e da problemática referida pela i. Tabeliã; doravante, reconsidero a compreensão (única) anterior no sentido da limitação da eficácia do pacto antenupcial ao prazo noventa dias. Desse modo, seguimos com o exame desde a centralidade de cada caso concreto na busca de um paradigma com maior aceitação doutrinária quanto à expressão referida (ineficaz se não lhe seguir o casamento). Nestes termos, respondo e agradeço às ponderações da i. Tabeliã. Ciência aos Srs. Tabeliães e ao D. Colégio Notarial Seção São Paulo. Considerando-se a questão de interesse geral, publique-se a presente decisão. Remeta-se cópia desta decisão à Egrégia Corregedoria Geral da Justiça, por e-mail, servindo a presente decisão como ofício. P.I.C. (DJe de 08.12.2022 – SP)
Fonte: Diário da Justiça Eletrônico.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.
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