ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1029026-66.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante D. J. S., é apelado E. DE S. P..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) E BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 29 de abril de 2021.
FERRAZ DE ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica
Apelação: 1029026-66.2020.8.26.0053
Comarca: São Paulo 12ª Vara da Fazenda Pública
Juiz: Adriano Marcos Laroca
Apelante: David Joseph Safra
Apelado: Estado de São Paulo
Interessados: Coordenador de Administração Tributária em SP e outros
VOTO Nº 40.136
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ITCMD INCIDENTE SOBRE DOAÇÃO DE MONTANTE EM DINHEIRO REALIZADA POR DOADOR DOMICILIADO NO EXTERIOR – IMPOSSIBILIDADE – A EXAÇÃO EXIGE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL, A TEOR DO DISPOSTO NO ARTIGO 155, §1º, III, “A” C.C. 146, III, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – JULGAMENTO DE MÉRITO DO TEMA 825 COM REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 851.108/SP – TESE FIXADA DE QUE É VEDADO AOS ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL INSTITUIR O ITCMD NAS HIPÓTESES REFERIDAS NO ART. 155, § 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL SEM A INTERVENÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELO REFERIDO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL – SENTENÇA DENEGATÓRIA QUE SE REFORMA – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por David Joseph Safra contra o Coordenador de Administração Tributária em São Paulo e outros sob alegação da inexigibilidade do ITCMD sobre doação feita por seus pais, residentes no exterior, de montante em dinheiro que se encontra no exterior, cuja liquidação se dará mediante contrato de câmbio em instituição financeira paulista e com crédito diretamente na conta corrente do impetrante mantida no Brasil.
A r. sentença denegou a segurança (fls. 172/173).
Apela o impetrante buscando a reforma da sentença sustentando que a jurisprudência é pacífica acerca da não incidência do ITCMD nas doações advindas do exterior, da ausência de Lei Complementar Federal, eis que a Competência Estadual é Limitada para a instituição do ITCMD nas hipóteses de Doador Residente no Exterior. Argumenta da inconstitucionalidade da Lei 10.705/2000, por invasão da competência da União Federal, ofensa ao primado da hierarquia das leis (fls. 176/198).
Tempestivo, o recurso foi contrarrazoado (fls. 205/216).
É O RELATÓRIO.
DECIDO.
O apelante impetrou mandado de segurança objetivando prevenir a cobrança, pelo Fisco estadual, de ITCMD incidente sobre doação feita por seus pais, residentes no exterior, de montante em dinheiro que se encontra no exterior, cuja liquidação se dará mediante contrato de câmbio em instituição financeira paulista e com crédito diretamente na conta corrente do impetrante mantida no Brasil.
Alegou, em suma, a ilegalidade da cobrança por ausência de lei complementar a fixar os critérios e normas gerais de competência tributária para a instituição do imposto em questão nas hipóteses em que o instituidor da herança ou o bem estão localizados no exterior.
Com efeito, o ITCMD imposto sobre transmissão causa mortis e doação é tributo estadual, previsto no artigo 155, I, §1º, da Constituição Federal que, por sua vez, estabeleceu, na alínea “a”, do inciso III, do mesmo parágrafo 1º, que quando o doador tivesse domicílio ou residência no exterior a competência para instituição seria regulada por lei complementar federal.
Ocorre que referida lei complementar federal nunca foi editada e o imposto vem sendo cobrado, em hipóteses como a ora posta em julgamento, pelo Fisco Paulista, com fundamento na Lei estadual nº 10.705/2000.
O fundamento de validade da Lei, segundo a FESP, estaria na competência plena do Estado para regular a matéria quando ausente lei federal, prevista no artigo 24, §3º, da Constituição Federal.
No entanto, por força do estatuído no artigo 146, III, da Carta Magna, o ITCMD sobre bens de doador residente no exterior só pode ser instituído por lei complementar.
E a excepcionalidade se justifica diante da extraterritorialidade da residência/domicílio do doador.
Conforme decidido na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000, julgada pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça aos 30/03/2011:
“(…) sempre que o direito pátrio tributário depender de compatibilização com o direito estrangeiro, a necessidade de uma regulação nacional abrangente impõe a exigência de lei complementar, se a matéria estiver fora da órbita federal como é o caso – , visto que, pela indissolubilidade da União, tal veículo tem sido considerado desnecessário pela Suprema Corte em algumas “contribuições” federais, pelo simples fato de que não haveria uma multiplicidade de entidades com idêntica competência impositiva.
Não podia o legislador estadual sobrepor ao federal e regular a matéria, criando variado tratamento tributário entre as unidades Federativas.”.
E, recentemente, aos 01/03/2021, o Pleno do C. Supremo Tribunal Federal julgou o mérito do Tema 825 com Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 851.108/SP, fixando a seguinte tese:
“É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional.”
Na mesma oportunidade, por maioria, modularam os efeitos da r. decisão, atribuindo-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação do acórdão em questão, ressalvando as ações judiciais pendentes de conclusão até o mesmo momento, nas quais se discuta: (1) a qual Estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; e (2) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente, hipótese dos autos.
Portanto, a r. sentença denegatória merece ser reformada para ser concedida a segurança, nos termos acima.
Neste sentido segue a jurisprudência deste E. Tribunal:
MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração para o fim de impedir cobrança de ITCMD sobre bens herdados advindos do exterior – Exigência de lei complementar nacional ainda não editada, prevista no art. 155, § 1º, inciso III, da Constituição Federal Inconstitucionalidade da alínea “b” do inciso II, do artigo 4º da Lei Paulista 10.705/2000, declarada pelo Órgão Especial do TJSP na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000, com integração pelos respectivos embargos de declaração – Débito tributário insubsistente – Apelação fazendária e remessa necessária não providas. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1051612-97.2020.8.26.0053; Relator (a): Fermino Magnani Filho; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/03/2021; Data de Registro: 30/03/2021)
REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de segurança preventivo. ITCMD. Doação. Doador residente no exterior. Pretensa concessão de ordem que imponha ao fisco bandeirante se abster de qualquer exigência do ITCMD sobre o bem recebido em doação, cujo doador reside no exterior. Sentença de primeiro grau que concedeu a segurança. 1. ITCMD. Admissibilidade da pretensão. Artigo 4.º, inciso II, alínea “b”, da Lei Estadual n.º 10.705/2000 declarado inconstitucional pelo C. Órgão Especial. Exigência constitucional de edição de lei complementar para regular a tributação. Instituição do imposto pela Lei Estadual n.º 10.705/2000. Precedentes desta Colenda Câmara. 2. Sentença mantida. Remessa necessária desacolhida. (TJSP; Remessa Necessária Cível 1029648-48.2020.8.26.0053; Relator (a): Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/03/2021; Data de Registro: 29/03/2021)
Mandado de segurança – ITCMD – Pleiteado o reconhecimento da inexigibilidade do tributo sobre os bens que o de cujus possuía no exterior – Ausência de Lei Complementar Federal a autorizar a cobrança – Precedentes – Sentença de procedência – Recursos desprovidos. (Apelação / Remessa Necessária 1055193-91.2018.8.26.0053; Relator (a): Osvaldo Magalhães; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/03/2021; Data de Registro: 26/03/2021)
RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ITCMD – BENS LOCALIZADOS NO EXTERIOR – INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR FEDERAL – PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – POSSIBILIDADE. 1. Preliminarmente, adequação da via processual eleita e legitimidade passiva da autoridade coatora, reconhecidas. 2. No mérito, é incontroverso que os bens localizados no exterior não estão submetidos à incidência do ITCMD, ante a inexistência de específica legislação Complementar Federal, nos termos do disposto no artigo 155, III, “b”, da CF. 3. Inaplicabilidade, por via de consequência, do artigo 24, § 3º, da CF, tendo em vista que a competência tributária não pode ser exercida pelo respectivo Ente Federativo. 4. Precedente da jurisprudência do C. Órgão Especial, deste E. Tribunal de Justiça, firmada por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade, processo nº 0004604-24.2011. 5. Ofensa a direito líquido e certo, passível de reconhecimento e correção, caracterizada. 6. Ordem impetrada em mandado de segurança, concedida, em Primeiro Grau de Jurisdição. 7. Sentença recorrida, ratificada, inclusive, relativamente aos encargos da condenação e os ônus decorrentes da sucumbência. 8. Recursos oficial e de apelação, apresentado pela parte impetrada, desprovidos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1035667-70.2020.8.26.0053; Relator (a): Francisco Bianco; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/03/2021; Data de Registro: 25/03/2021)
Isto posto, dou provimento ao recurso.
FERRAZ DE ARRUDA
Desembargador Relator – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 1029026-66.2020.8.26.0053 – São Paulo – 13ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Ferraz de Arruda – DJ 06.05.2021
Fonte: INR Publicações.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.
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