ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1006346-29.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RAIMUNDO DA COSTA TUDEIA, é apelado JURACI PEDROSO (TABELIAO).
ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U. Sustentou oralmente o Dr.Rodrigo de Campos Meda e o Dr. Francisco Joao Andrade.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OSVALDO MAGALHÃES (Presidente sem voto), FERREIRA RODRIGUES E RICARDO FEITOSA.
São Paulo, 24 de setembro de 2018.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica
4ª CÂMARA
APELAÇÃO CÍVEL N° 1006346-29.2016.8.26.0053
APELANTE: RAIMUNDO DA COSTA TUDEIA
APELADO: JURACI PEDROSO
ORIGEM: 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO
VOTO N° 15.123
APELAÇÃO – ESCREVENTE DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL APOSENTADO – REGIME ESPECIAL/HÍBRIDO (PROVIMENTO CGJ 14/1991) – ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E LICENÇAPRÊMIO – Pretensão do autor voltada ao recebimento de quinquênios e indenização decorrente do não usufruto de períodos de licença-prêmio – PRELIMINAR – Tese de incompetência absoluta afastada – Caráter híbrido do vínculo existente entre autor e réu que conduz à competência da Justiça Comum – MÉRITO – Inadmissibilidade – Possibilidade, tem tese, dos funcionários de serventias extrajudiciais, submetidos ao regime especial ou híbrido, de pleitearem indenização referente aos quinquênios e blocos de licença-prêmio com fulcro no Provimento CGJ 14/1991, plenamente eficaz em relação àqueles que não tenham optado pelo regime celetista, nos termos do § 2º do art. 48 da Lei 8.935/1994 – Hipótese sub judice, contudo, em que o autor não demonstrou os fatos constitutivos do seu alegado – Inteligência do art. 373, I, do CPC/15 – Sentença de improcedência mantida – Recurso do autor não provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto por RAIMUNDO DA COSTA TUDEIA, nos autos da “ação de indenização de funcionário estatutário de serventia extrajudicial” por ele ajuizada em face do apelado JURACI PEDROSO, julgado improcedente o pedido pelo Juízo “a quo”, sob o fundamento de que o postulante não comprovou os fatos constitutivos do seu direito quanto ao quinquênio e à licença-prêmio, na medida em que deixou de trazer aos autos comprovantes salariais que demonstrem não ter recebido nenhum acréscimo de 5% a cada cinco anos, bem como documentos que atestasse sua frequência ininterrupta ou que suas ausências tenham se limitado ao quanto disposto no Provimento 14/91, tendo sido indeferido o benefício da justiça gratuita.
Sucumbente, o requerente foi condenado ao pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, do CPC/15, consoante r. sentença de fls. 134/139, cujo relatório se adota.
Em suas razões (fls. 262/268), sustenta o autor que não tem obrigação de comprovar que não recebeu aumento de 5% a cada cinco anos, pois se trata de prova negativa, acrescentando que a partir da análise do holerite referente a 07/2015 evidencia-se o não pagamento do quinquênio, o que por si só isentaria o postulante do cumprimento do ônus probatório que lhe fora imputado. Aduz que o quinquênio deve incidir sobre o salário base e demais verbas pagas em caráter não eventual, inclusive os adicionais anteriores. Ressalta, ademais, que o documento de fls. 31, expedido pela Corregedoria Geral de Justiça, atesta que nunca sofreu qualquer penalidade administrativa. Ao final, pugna pela concessão da justiça gratuita e pelo provimento do apelo, com a consequente reforma da sentença para o fim de que seja julgada procedente a pretensão inicial.
Recurso regularmente processado, preparado (fls. 368/369), e respondido, com preliminar de incompetência da justiça comum (fls. 274/318).
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Colhe-se da inicial que o autor foi admitido em 17.09.1991 para o cargo de auxiliar para atuar na serventia do 10º Tabelião de Notas da Comarca da Capital-SP e em 26/01/95 foi promovido a escrevente, tendo se aposentado em 13.08.2015 sem jamais ter recebido os acréscimos decorrentes do quinquênios completados ou usufruído dos blocos de licença-prêmio que alega ter completado a cada 05 anos.
Diante disso, com o escopo de regularizar sua situação, o autor RAIMUNDO DA COSTA TUDEIA ingressou com a presente demanda em face de JURACI PEDROSO 10º Tabelião de Notas da Comarca da Capital-SP entre 1991 e 2015 pleiteando, em síntese, a condenação do requerido a pagar ao postulante (i) 04 quinquênios vencidos, respectivamente, em 09/96, 09/01, 09/06, 09/11, a serem calculados com base na última remuneração recebida e com base nos vencimentos integrais, (ii) além de indenização correspondente a 04 licenças-prêmios, vencidas respectivamente em 09/96, 09/01, 09/06, 09/11, acrescidos dos consectários legais (fls. 01/19).
Na sentença, contra a qual se insurge o autor, o pedido foi julgado improcedente pelo Juízo “a quo”, sob o fundamento de que o postulante não comprovou os fatos constitutivos do seu direito quanto ao quinquênio e à licença-prêmio, na medida em que deixou de trazer aos autos comprovantes salariais que demonstrem não ter recebido nenhum acréscimo de 5% a cada cinco anos, bem como documentos que atestasse sua frequência ininterrupta ou que suas ausências tenham se limitado ao quanto disposto no Provimento 14/91, tendo sido indeferido o benefício da justiça gratuita.
Sucumbente, o requerente foi condenado ao pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, do CPC/15.
Pelo que se depreende dos autos, o recurso não comporta acolhimento.
Ab initio, imperioso destacar que no âmbito do Estado de São Paulo a competência para o julgamento das ações em que são pleiteados direitos dos servidores ou empregados contratados pelos Serviços Notariais e de Registro depende, basicamente, do momento em que realizada a contratação, sendo possível identificarem-se três regimes jurídicos funcionais distintos: (i) regime jurídico estatutário, anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, estruturado de acordo com a legislação atinente ao funcionalismo público estadual a Lei nº 10.261/68; (ii) regime especial ou híbrido, vigente no período compreendido entre a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a edição da Lei Federal 8.935/94, disciplinado por Provimentos editados pela E. Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, notadamente o Provimento CGJ 14/91; (iii) regime jurídico privado, nos moldes da Lei Federal 8.935/94, por meio do qual o funcionário está submetido à legislação da CLT.
Note-se, por oportuno, que embora o art. 236 da Constituição Federal[1] tenha previsto que os serviços notariais e de registro sejam exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, somente com a regulamentação desse dispositivo por meio da LF 8.935/94 é que os funcionários contratados passaram a ser submetidos exclusivamente à CLT.
Em relação àqueles contratados pela serventia extrajudicial em período anterior, o art. 48, da LF 8.935/941 concedeu a opção de migrar para o regime celetista, desde que os funcionários fizessem opção expressa nesse sentido nos trinta dias contados da publicação; não realizada a opção, eles continuariam regidos pelas normas estatutárias aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas internas editadas pelo Tribunal de Justiça, sendo vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação da lei.
Na hipótese dos autos, o autor foi admitido em 20/09/1991 e por ocasião da vigência da LF 8.935/94 não fez opção pelo novo regime jurídico privado, de modo que está sujeito ao regime especial ou híbrido, editado pela Corregedoria Geral de Justiça.
Nessa linha, levando-se em conta o caráter predominantemente administrativo do sue vínculo com a serventia extrajudicial, a competência para o julgamento do feito é da Justiça Comum Estadual, e não da Justiça Trabalhista, razão pela qual sem amparo a preliminar de incompetência suscitada pelo apelado em suas contrarrazões.
Nessa linha, confira-se precedente do C. Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA DEMISSÃO DE ESCREVENTE DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. OFENSA AOS ARTS. 20 E 21 DA LEI 8.935/1994. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. SERVIDOR NÃO OPTANTE PELO REGIME CELETISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. ALÍNEA “C”. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.
1. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 211/STJ.
2. In casu, o Tribunal a quo nem sequer de modo implícito emitiu juízo de valor acerca dos arts. 20 e 21 da Lei 8.935/1994, tidos por violados.
3. Consoante a jurisprudência do STJ, compete à Justiça Comum Estadual apreciar e julgar os feitos referentes aos agentes de cartórios extrajudiciais que não tenham optado pelo regime celetista, nos termos do § 2º do art. 48 da Lei 8.935/1994.
4. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fático-jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea “c” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 235.078-SP, 2ª Turma do STJ, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 20.11.2012).
Superada essa questão, passa-se à análise do mérito recursal.
A pretensão do autor se fundamenta no Provimento CGJ 14/91 e, ao contrário do alegado pelo réu, as regras constantes nesse ato normativo não perderam sua eficácia como advento da LF 8.935/94, consoante inteligência do supracitado art. 48, §2º dessa legislação[2], que expressamente ressalvou a plena aplicabilidade das normas internas do Tribunal de Justiça em relação aos escreventes e auxiliares que não tenham optado por submeter-se à CLT.
Note-se, ademais, que o Provimento CGJ 05/1996 não regulamentou o regime laboral especial de forma exaustiva, possibilitando a continuidade da aplicação das regras constantes do Provimento CGJ nº 14/1991 naquilo em que não houvesse contrariedade.
1. Quinquênio
Pois bem, o adicional por tempo de serviço, da espécie “quinquênio”, é garantido aos funcionários de serventias extrajudiciais submetidos ao regime especial a cada 5 anos de serviço efetivo, contínuo ou não, e calculado na razão de 5% sobre o valor do salário-base e adicionais anteriores, conforme dispõe o item 4 do Cap. V do Provimento CGJ nº 14/1991.
Item 4 – A cada 5 (cinco) anos de serviços, fará jus o servidor a um adicional de 5% (cinco por cento), calculado sobre o salário-base e adicionais anteriores.
Como se denota, em nenhum momento o Provimento CGJ 14/91 permitiu ou previu a extensão da base de cálculo do adicional por tempo de serviço à integralidade da remuneração, limitando a base de cálculo do adicional ao salário-base.
Acrescente-se ainda que tal dispositivo, sob pena de permitir verdadeira cumulação de adicional sobre adicional (bis in idem), deve ser interpretado à luz do disposto no art. 37, XIV, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores”.
Destarte, ao contrário do que pretende o autor em sua inicial, o adicional por tempo de serviço (quinquênio) não pode incidir sobre os vencimentos integrais, mas apenas (em tese) sobre o salário base.
Diante disso, respeitado o prazo prescricional trienal previsto no art. 206, §3º, V, do Código Civil[3], teria direito o autor, em tese, ao recebimento dos quinquênios pleiteados.
Ocorre que no caso concreto o autor não comprovou os fatos constitutivos de seu alegado direito (art. 373, I, do CPC/15), tendo em vista que deixou de apresentar juntamente com a inicial a prova pré-constituída de que ao longo de sua jornada laboral junto ao 10º Tabelião de Notas da Comarca da Capital-SP não recebeu acréscimos de 5% a cada 05 anos, em flagrante violação ao disposto no art. 434, do CPC/15[4].
Ao contrário do que sustentado no apelo, não se trata de prova diabólica ou de difícil obtenção, pois, tal como muito bem observado na sentença, bastaria ao requerente “trazer cópia dos seus comprovantes de pagamentos desde o momento em que fora contratado para trabalhar no 10º Tabelionato de Notas”, observando-se ainda “que de acordo com a Lei 8.9345/94, o gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços (Art.21). Significa, a meu ver, que ainda que o oficial de registro não tivesse indicado no comprovante de pagamento de seus prepostos a verba “quinquênio”, mas tenha dado um aumento de 5% a cada 5 anos, ele cumpriu efetivamente o provimento 14/91, no tocante ao item 4, do capítulo V” (fls. 233/234).
Note-se que o holerite juntado a fls. 34, referente a julho/2015, é insuficiente para comprovar que durante os 24 anos em que o autor trabalhou para o réu ele jamais recebeu 5% de aumento a cada 05 anos, considerando que o aumento pode ter sido integrado ao salário-base e não necessariamente ter constado em campo específico no comprovante de vencimento (“quinquênio”).
Destarte, por não ter se desincumbido do seu ônus processual, impossível o acolhimento da pretensão no tocante aos quinquênio.
1. Licença-prêmio
Primeiramente, no tocante à licençaprêmio é imperioso ressaltar que enquanto o funcionário da senventia extrajudicial submetido ao regime híbrido, frise-se – estiver em atividade, não se pode falar em prescrição do fundo de direito à fruição da licençaprêmio, na medida em que referido direito é incorporado ope legis ao patrimônio funcional do interessado, a partir do momento em que preenchido o requisito temporal previsto na legislação de regência, sendo, por dispensável qualquer atuação da parte adversa.
Tem-se, assim, que a pretensão de reconhecimento deste direito em Juízo ostenta natureza meramente declaratória, impassível de ser atingida pela prescrição ou mesmo pela decadência. Este, aliás, é o entendimento perfilhado pelo C. Superior Tribunal de Justiça:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO. AGRAVO REGIMENTAL. INTEGRAÇÃO DO JULGADO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. LEI N.º 500/74 DO ESTADO DE SÃO PAULO. LICENÇA-PRÊMIO. RECONHECIMENTO DO DIREITO. PRESCRIÇÃO. NATUREZA DECLARATÓRIA. NÃO-OCORRÊNCIA.
(…) esta Corte Superior firmou entendimento de que não ocorre a prescrição do pedido de reconhecimento do direito ao gozo da licençaprêmio, na medida em que a ação em que se pleiteia tal reconhecimento tem natureza declaratória. (…).
(EDcl no AgRg no Ag nº 1.021.878/SP, Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA, 6ª Turma, j. 11.10.2011).
Não se pode olvidar, contudo, que a partir do momento em que o funcionário passa para a inatividade, inviabilizando a fruição do aludido benefício, exsurge o direito subjetivo a uma prestação – requerer a conversão dos períodos adquiridos em equivalente indenização -, sujeitando-se, agora sim, ao prazo prescricional trienal previsto no art. 206, §3º, V, do Código Civil.
Ainda assim, considerando-se que o autor se aposentou em 13.08.2015, também não se pode falar em prescrição da pretensão de converter em pecúnia o valor da licença-prêmio não usufruída na atividade, vez que a presente ação foi ajuizada ainda aos 21.02.2016 (fls. 01), antes, portanto, do prazo legalmente estabelecido para o exercício do direito.
A licença-prêmio se caracteriza como um benefício a ser concedido ao funcionário da serventia extrajudicial submetido ao regime especial/híbrido – que, durante cinco anos, exerce sua função de modo ininterrupto e sem sofrer qualquer penalidade administrativa, consoante disposto nos itens 48 a 50 do Cap. IV do Provimento CGJ 14/1991, in verbis:
Item 48 – O servidor terá direito, como prêmio de assiduidade, à licença de 3 (três)meses, em cada período de 5 (cinco) anos de exercício ininterrupto, desde que não haja sofrido penalidade administrativa.
Item 48.1 – O período da licença será considerado de efetivo exercício para todos os efeitos legais, e não acarretará desconto algum no salário ou remuneração.
Item 49 – Para fins de licença-prêmio não se consideram interrupções de exercício:
a) as faltas abonadas ou justificadas e as licenças previstas nas alíneas “a” e “b”, do item 17 deste Capítulo, se o total de todas essas ausências não exceder o limite de 30 (trinta) dias, no período de 5 (cinco)anos;
b) os afastamentos por gala, nojo, férias e licenças previstas nas alíneas “c” a “f” e “l” a “m” do item 17 deste Capítulo.
Item 50 – Será contado, para concessão da licença, o tempo de serviço prestado a outras serventias, desde que, entre a cessação do anterior e o início do subsequente, não haja interrupção superior a 30 (trinta) dias no período de 5 anos.
Ora, na hipótese sub examine, é possível depreender por meio da certidão de fls. 27/28, emitida pela Corregedoria Geral de Justiça do TJSP, que o autor possui, além de 07 falta injustificadas, cerca de 50 faltas justificadas no período compreendido entre 1991 a 1994, circunstância que extrapolou o limite de 30 dias previsto no item 49, ‘a’ do Cap. IV do Provimento CGJ 14/1991 e acarretou a interrupção do prazo quinquenal para a aquisição do direito ao benefício da licençaprêmio.
No tocante aos demais blocos aquisitivos, tal como bem observado pelo Juízo a quo (fls. 235), o requerente não trouxe nenhum documento que comprovasse a sua frequência ininterrupta ou que suas ausências tenham se limitado aos limites estabelecidos no Provimento CGJ 14/91, não tendo, portanto, se desincumbido do ônus processual estabelecido pelo art. 373, I, do CPC/15.
Em suma, não comprovados pelo autor os fatos constitutivos de seu alegado direito em relação ao recebimento de quinquênios e blocos de licença-prêmio com fulcro no Provimento CGJ 14/91, é de rigor o desprovimento do apelo, de modo a manter integralmente a r. sentença de primeiro grau, tal como lançada.
Por fim, levando-se em consideração o trabalho adicional realizado em segundo grau pelo patrono do requerido e respeitados os critérios de ponderação estatuídos no art. 85, §2º, do CPC/2015 (i zelo profissional adequado; ii – ampla acessibilidade para execução dos serviços via processo digital; iii – causa de baixa complexidade; iv exíguo trabalho na fase recursal), aumento em 2% os honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau, razão pela qual caberá ao autor arcar com o pagamento de custas e de honorários advocatícios ora majorados para o percentual de 12% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 11, do CPC 2015.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor, de modo a MANTER integralmente a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Levando-se em consideração o trabalho adicional realizado em segundo grau pelo patrono do requerido e respeitados os critérios de ponderação estatuídos no art. 85, §2º, do CPC/2015 (i zelo profissional adequado; ii – ampla acessibilidade para execução dos serviços via processo digital; iii causa de baixa complexidade; iv – exíguotrabalho na fase recursal), aumento em 2% os honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau, razão pela qual caberá ao autor arcar com o pagamento de custas e de honorários advocatícios ora majorados para o percentual de 12% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 11, do CPC 2015.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Notas:
[1] Art. 48. Os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de trinta dias, contados da publicação desta lei.
§ 2º Não ocorrendo opção, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta lei.
[2] Art. 48, § 2º Não ocorrendo opção, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta lei.
[3] Considerando que se trata de demanda ajuizada por ex-funcionário em face de particular pessoa física titular do 10º Tabelião de Notas da Comarca da Capital-SP entre 1991 e 2015 -, aplica-se na hipótese o prazo prescricional trienal previsto no art. 206, §3º, V, do Código Civil, e não o prazo quinquenal previsto no art. 1º, do Decreto 20.910/32, tendo em vista que o feito não foi proposto em face da Fazenda Estadual.
[4] Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações. – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 1006346-29.2016.8.26.0053 – Ilhabela – 4ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti – DJ 27.11.2018
Fonte: INR Publicações.
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