ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1015402-61.2016.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JOZIAS FERREIRA BARBOSA (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores COIMBRA SCHMIDT (Presidente) e MOACIR PERES.

São Paulo, 8 de fevereiro de 2019.

Luiz Sergio Fernandes de Souza

Relator

Assinatura Eletrônica

Apelação nº 1015402-61.2016.8.26.0320

Apelante: Estado de São Paulo

Apelado: Jozias Ferreira Barbosa

Interessado: Secretario da Fazenda dos Estados de São Paulo

Comarca: Limeira

Voto nº 16.872

AÇÃO ORDINÁRIA – ITCMD – Reconhecimento do direito à isenção que se impõe, pois o valor da fração ideal transmitida não ultrapassa 5.000 UFESP’s – Inteligência da regra do artigo 6º, I, “a”, da Lei Estadual nº 10.705/00 – Repetição do indébito – Sobre o valor recolhido indevidamente, objeto da restituição, incidirão correção monetária, de acordo com o IPCA-E, conforme se decidiu no julgamento do RE 870.947, ocorrido em 20/9/17, e juros de mora, a partir do trânsito em julgado, de 1% ao mês – Recurso fazendário parcialmente provido.

Vistos, etc.

Cuida-se de ação ordinária, com pedido de repetição do indébito, movida por Jozias Ferreira Barbosa contra a Fazenda do Estado de São Paulo, na qual o autor busca ver reconhecido o direito à isenção do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD incidente sobre parte ideal do imóvel descrito na inicial, como previsto na regra do artigo 6º, I, a, da Lei Estadual nº 10.705/00. Requer ainda a restituição do valor recolhido indevidamente.

O juízo de primeiro grau julgou a ação procedente, oportunidade em que, reconhecendo o direito do autor à isenção do ITCMD, condenou a requerida a restituir o valor indevidamente recolhido (R$ 4.341,16), a ser corrigido pelo IPCA-E, desde o desembolso, incidindo a Taxa SELIC, a título de juros de mora, a partir da citação. A requerida foi condenada, ainda, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor atualizado da causa, nos termos da norma do artigo 85, §§ 2º e 3º, I, do Código de Processo Civil.

Em apelação, a Fazenda do Estado busca a reforma da r. sentença, na defesa da legalidade da exação, alegando ainda que não ficou comprovado nos autos o preenchimento dos requisitos legais para a isenção ora perseguida. Pede, subsidiariamente, a aplicação da tabela prática deste E. Tribunal, no concernente à correção monetária do valor da condenação, até o trânsito em julgado da r. sentença, incidindo, a partir de então, apenas a Taxa SELIC, que já compreende a atualização e juros de mora.

Vieram contrarrazões.

É o relatório.

Alega o autor que, em decorrência do falecimento da mulher, com quem era casado sob o regime de comunhão universal de bens, recebeu a parte ideal de um imóvel (50%), em agosto de 2010 (fls. 33, 39 e 40). Afirma que, na qualidade de inventariante, deixou de recolher o ITCMD sobre a mencionada fração, uma vez que o valor corresponderia a menos de 5.000 UFESP’s, nos termos da regra do artigo 6º, I, a, da Lei Estadual nº 10.705/00, com a redação que lhe foi dada pela Lei Estadual nº 10.992/01:

Fica isenta do imposto:

I – a transmissão “causa mortis”:

a) de imóvel de residência, urbano ou rural, cujo valor não ultrapassar 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo – UFESPs e os familiares beneficiados nele residam e não tenham outro imóvel;

No caso, à época do fato gerador, o autor já figurava como proprietário de 50% do imóvel, parcela correspondente à meação (fls. 39 e 40). Com o falecimento da consorte (fls. 33), foi-lhe transmitido os 50% restantes, parcela sobre a qual deve incidir o tributo, não se concebendo pudesse o valor total do bem compor a base de cálculo, como quer a Fazenda do Estado. Em outras palavras, a base de cálculo do ITCMD é apenas a fração do imóvel transmitida ao cônjuge supérstite, e não o valor integral do bem, haja vista que, por direito, metade do bem já pertencia ao autor. Assim, ausente transmissão e ausente fato gerador, portanto, a exação, na forma pretendida pela Administração Tributária, não se justifica.

Tal entendimento, aliás, está alinhado ao quanto vem decidindo esta E. 7ª Câmara de Direito Público, como se retira do julgamento de caso análogo:

Apelação. ITCMD. Imóvel urbano. (…) Direito à isenção. Possibilidade. Valor da fração ideal transmitida que não ultrapassa 2.500 UFESP. Único imóvel transmitido. Inteligência art. 6º, I, alínea “b”, da Lei nº 10.705/00. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido (Apelação nº 1003787-93.2017.8.26.0270, Rel Des. Fernão Borba Franco, v.u., j. 24/09/2018).

No caso em exame, é incontroverso que o valor total do bem correspondia, à época do fato gerador, a R$ 50.329,30 (fls. 192). Com o falecimento da esposa, foi transmitido ao autor, Jozias Ferreira Barbosa, 50%, ou seja, R$ 25.164,65, valor este inferior as 5000 UFESP’s previstos na regra do artigo 6º, I, a, da Lei Estadual nº 10.705/00, com a redação que lhe foi dada pela Lei Estadual nº 10.992/01.

E nem se venha argumentar com a norma do artigo 111, II, do Código Tributário Nacional, dizendo que se está procedendo a uma interpretação extensiva. Primeiramente, registre-se que não existe interpretação literal da lei, como demonstra a moderna Teoria Geral do Direito, na base da Filosofia da Linguagem, havendo de se acrescentar que até mesmo para concluir que uma disposição legal é clara, o intérprete há de submetê-la a um exame crítico. Por isto, ultrapassado há muito o brocardo in claris cessat interpretatio (a propósito, é rica a bibliografia, podendo-se citar, dentre outras obras, o livro de Luiz Alberto Warat, Mitos e teorias na interpretação da lei, Porto Alegre, Ed. Síntese, 1979). De mais a mais, toda a questão gira em torno, a rigor, da inexistência mesma do fato gerador no que concerne à parte do imóvel que já cabia ao autor da presente ação, tudo como assinalado parágrafos atrás.

E assim sendo, não interfere a regra do artigo 97, VI, do Código Tributário Nacional, concernente à exigência de lei para hipótese de exclusão do crédito tributário. Ainda que assim não fosse, a previsão legal ver-se-ia atendida com a edição da Lei Estadual nº 10.705/00.

Diga-se, ainda, que a Fazenda do Estado inova ao argumentar, nas razões de apelação, com a ausência de comprovação de que se está diante de único imóvel de propriedade do autor, requisito necessário para a isenção aqui discutida, inovação esta que não se admite, considerados os limites objetivos do recurso.

Demonstrado que a inclusão, na base de cálculo do ITCMD, da parcela do imóvel já pertencente ao autor é indevida, impõe-se a restituição do valor comprovadamente recolhido (fls. 230), nos termos da regra dos artigos 161, §1º, 165, I, e 167, parágrafo único, todos do Código Tributário Nacional.

Nesta esteira, sobre o valor recolhido indevidamente, objeto da restituição, incidirão correção monetária, de acordo com o IPCA-E, conforme se decidiu no julgamento do RE 870.947, ocorrido em 20/9/17, e juros de mora, a partir do trânsito em julgado, de 1% ao mês.

Não se desconhece o julgamento levado a termo no RE 1.495.146/MG, segundo o qual se deve aplicar, a título de correção monetária, o índice utilizado pela Administração Tributária, no caso, a Taxa SELIC. Sucede que aquela Taxa inclui juros de mora, de sorte que, ao adotá-la, estar-se-ia descumprindo a norma do artigo 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que manda aplicar juros somente após o trânsito em julgado. Quanto ao período posterior ao trânsito em julgado, configurado estaria o bis in idem.

Dai porque, atentando-se às considerações gerais que inauguram o referido julgamento, no que concerne aos índices de correção monetária, e tendo em conta que o IPCA-E é capaz de “captar o fenômeno inflacionário” (para reproduzir a expressão textual do respectivo acórdão), tem-se por bem adotar aquele índice no lugar da Taxa SELIC.

Como a sucumbência do particular foi mínima, no concernente à correção monetária e aos juros de mora, cuida-se de manter a distribuição dos ônus dela decorrentes.

Nestes termos, dou parcial provimento ao recurso fazendário.

Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores, ficam expressamente pré-questionados todos os artigos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes.

LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA

Relator

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1015402-61.2016.8.26.0320 – Limeira – 7ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Luiz Sergio Fernandes de Souza 

Fonte: INR Publicações – DJe/SP | 12/02/2019.

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Trata-se de apelação interposta contra r. sentença que julgou procedente dúvida suscitada pelo Sr. 15º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo e manteve a negativa do registro de escritura pública de compra e venda do apartamento nº 3 do 2º pavimento, ou 1º andar, do Edifício situado na rua Vinte e Oito (28) – B, nº 95, quadra 42, do Núcleo Residencial Dr. Francisco Morato de Oliveira, 22º Subdistrito-Tucuruvi, São Paulo, com origem na transcrição nº 9.539.

A apelante alegou, em suma, que o registro foi negado em razão da omissão da assinatura de uma das testemunhas instrumentais indicadas na escritura pública de compra e venda. Esclareceu que requereu a declaração da convalidação da escritura ao MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Registros Públicos e que em razão do indeferimento desse pedido a presente dúvida foi julgada procedente. Asseverou que a legislação vigente prevê a possibilidade de dispensa da intervenção de testemunha instrumental em escritura pública, sendo também nesse sentido o item 30 do Capítulo XV das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça. Afirmou que na vigência do Código Civil de 1916 as testemunhas instrumentárias somente eram necessárias quando as partes não eram conhecidas do Tabelião de Notas e não podiam ser identificadas por documentos, para efeito de confirmação de suas identidades, o que não ocorreu neste caso concreto. Disse que a falta da assinatura de uma das testemunhas decorreu de erro do tabelião de notas. Requereu o provimento do recurso para que a dúvida seja julgada improcedente.

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (fls. 91/93).

É o relatório.

A compra e venda do imóvel foi celebrada mediante escritura pública, lavrada às fls. 56/58 do livro nº 38 do 27º Tabelião de Notas da Comarca da Capital, em que figuraram como vendedor o IPESP, representado pela Dra. Lúcia Theresa Patti Giorgio Marrano, e como compradores o Sr. Péricles Barbosa Lima e sua esposa, D. Maura Borba Barbosa.

Além disso, figuraram na escritura pública como testemunhas instrumentais os Srs. Wilson José Flausino Alves e Antonio Flausino Alves, ambos qualificados como “…funcionários dêste cartório, aqui domiciliados e residentes, meus conhecidos…”, dos quais somente o segundo a assinou.

Verifica-se na escritura de compra e venda que a participação das testemunhas instrumentárias teve como única finalidade comprovar a identidade das partes e confirmar o conteúdo das vontades que essas manifestaram ao escrevente para a celebração do negócio jurídico (fls. 16).

Essa era, ademais, a finalidade da intervenção das testemunhas instrumentárias nas escrituras de compra e venda, prevista em norma anterior ao Código Civil de 1916.

Contudo, diante da fé pública atribuída ao tabelião de notas, a Lei nº 6.952/81 alterou o art. 134 do Código Civil de 1916 para possibilitar a dispensa dessas testemunhas, exceto se uma das partes não pudesse ser identificada por documentos e não fosse conhecida do tabelião:

“Art. 134. É, outro sim, da substância do ato o instrumento público.

(…)

§ 5º – Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos 2 (duas) testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade“.

Essa norma foi repetida no art. 215, § 5º, do Código Civil vigente e, mais, a dispensa de testemunhas instrumentárias nas escrituras públicas de compra e venda é a praxe hoje adotada, pois assim possibilitado pela redação do item 44 do Capítulo XIV do Tomo II das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, ressalvando-se as hipóteses previstas em lei para sua intervenção.

Neste caso concreto o negócio jurídico foi celebrado por escritura pública em que o vendedor declarou a vontade de transmitir a propriedade do imóvel cujo preço recebeu integralmente (item “c” de fls. 15) e em que os compradores declararam que “…aceitavam a presente escritura em todos os seus termos…” (item “a” de fls. 16).

Diante disso, também in casu é possível reconhecer que a escritura pública representa negócio jurídico formalmente válido, sendo a ausência da assinatura de somente uma das testemunhas instrumentárias insuficiente para a declaração da invalidade do ato notarial nesta via administrativa.

Deve-se considerar, ademais, que a escritura pública foi assinada pelo escrevente que a lavrou e pelo Oficial Maior que a encerrou, contém em seu final a cotação dos emolumentos e selo (fls. 16), e que na certidão expedida na forma de traslado não consta que foi cancelada, pelo Tabelião de Notas, por estar incompleta (fls. 15/16).

No mais, quanto ao indeferimento do pedido administrativo de validação da escritura pública, prevalecem as razões expostas pelos ilustres membros do Ministério Público em seus doutos pareceres (fls. 53/56 e 91/93), ambos no sentido de que a r. decisão prolatada no procedimento que teve curso perante a Corregedoria Permanente se limitou a reconhecer que na via administrativa não era possível alterar o conteúdo do ato notarial, isso sem implicar em declaração de validade ou nulidade da escritura pública.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para julgar a dúvida improcedente.

GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO

Corregedor Geral da Justiça e Relator 

Fonte: DJe/SP | 07/02/2019

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Processo 1095411-20.2018.8.26.0100

Espécie: PROCESSO
Número: 1095411-20.2018.8.26.0100

Processo 1095411-20.2018.8.26.0100 – Dúvida – REGISTROS PÚBLICOS – ElkeCwiertnia – Vistos. Trata-se de dúvida suscitada pelo Oficial do 1º Registro de Imóveis da Capital, a requerimento de ElkeCwiertnia, diante da negativa em se proceder ao registro de usucapião extrajudicial do imóvel matriculado sob nº 87.885. O óbice registrário refere-se à necessidade de intimação dos coprietáriosWubkeHeyne e de seu marido Joachim Karl Arno Heyne, residentes na Alemanha, haja vista que a suscitada é titular de domínio de 2/3 do imóvel. Entende o Registrador que a notificação dos mencionados coproprietários deverá ser judicial, sendo que inexiste regulamentação para a cooperação juridica internacional, nos termos do artigo 27 do CPC. Juntou documentos às fls.06/64. A suscitada apresentou impugnação às fls.71/75. Pugna pela notificação mediante AR e, em caso negativo, pela publicação de edital em veículo de grande circulação. Salienta que por intermédio do Departamento de Cooperação Jurídica Internacional da Secretaria Nacional de Justiça (DRCI/SNJ), através do contato da coordenação geral de cooperação juridica internacional, o Ministério da Justiça atua como autoridade central brasileira tanto para feitos no Brasil, como aqueles recebidos no exterior. Expedido ofício ao Departamento de Cooperação Jurídica Internacional da Secretaria Nacional de Justiça, foram juntadas informações às fls.88/90. Destaca que não há tratado específico de cooperação entre Brasil e Alemanha que regule a matéria, sendo que a tramitação dos pedidos de cooperação ocorreram com base em reciprocidade, pela via diplomática. Salienta que o artigo 7º da Portaria Interministerial nº 501/2012 do Ministério da Justiça e do Ministério das Relações Exteriores contém os requisitos para a elaboração da carta rogatória, bem como a tradução oficial ou juramentada deve ser providenciada pelas partes interessadas. Foram apresentados documentos às fls.91/95. Acerca das informações do Departamento de Cooperação Jurídica Internacional da Secretaria Nacional de Justiça, a suscitada manifestou-se às fls.102/104. Salienta que diante da regulamentação específica ditada pela Coordenação Geral de Cooperação Jurídica Internacional, o registrador é competente para a realização das notificações dos titulares de domínio, zelando pela segurança jurídica do procedimento da usucapião extrajudicial afastando qualquer causa de nulidade da declaração de domínio. Por fim, afirma que em conformidade com o artigo 11 do Provimento CNJ 65, de 14.12.2017, se as notificações resultarem infrutíferas em razão dos notificando estarem em local incerto, não sábio ou inacessível, o registrador certificará o ocorrido e promoverá a notificação por edital. Manifestação do registrador à fl.121, corroborando os argumentos expostos na inicial. O Ministério Público opinou pela procedência da dúvida, devendo a notificação ocorrer pela via judicial (fls.99 e 125). É o relatório. Passo a fundamentar e a decidir. O óbice registrário deve ser mantido. Nos termos do Provimento nº 65/2017 é requisito essencial para o prosseguimento do pedido extrajudicial a intimação dos titulares de domínio ou de seus herdeiros, não sendo qualquer justificativa suficiente para afastar tal exigência. A presente hipótese trata de questão peculiar, uma vez que os coproprietários que devem ser notificados residem em outro país. De acordo com as informações prestadas pelo Departamento de Cooperação Jurídica Internacional da Secretaria Nacional de Justiça (DRCI/SNJ), inexiste tratado específico de cooperação entre Brasil e Alemanha que regule a matéria, sendo a questão regulada pela Portaria Interministerial nº 501 de 21.03.2012 do Ministério da Justiça, especificamente pelos artigos 7º e 8º, que regula o procedimento a ser observado na tramitação de cartas rogatórias e pedido de auxílio direito, ativos e passivos, em matéria penal e civil. Como bem explanado pelo Registrador, a expedição de carta com AR é um modelo adotado pelos correios do Brasil, caracterizando como uma citação ficta, o que revela-se temerário, ante o risco de nulidade absoluta, tendo em vista que não há como se afirmar que notificação foi recebida pelos notificandos, devendo a tradução juramentada ser de responsabilidade da interessada. Entendo que na presente hipótese deve ser aplicado subsidiariamente o artigo 40 do CPC: “Art. 40. A cooperação jurídica internacional para execução de decisão estrangeira dar-se- á por meio de carta rogatória ou de ação de homologação de sentença estrangeira, de acordo com o art.960” Ressalte-se que na via extrajudicial é impossível a expedição da carta rogatória, bem como não é a hipótese da notificação por edital, já que não preenchidos os requisitos do artigo 257 do CPC, dispondo os coproprietários e endereço certo. Alternativamente, poderá a suscitada apresentar carta de anuência com firmas reconhecidas e tradução juramentada. Diante do exposto, julgo procedente a dúvida suscitada pelo Oficial do 1º Registro de Imóveis da Capital, a requerimento de ElkeCwiertnia, consequentemente mantenho o óbice, devendo a suscitada buscar a resolução do impasse nas vias judiciais. Deste procedimento não decorrem custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Oportunamente remetam-se os autos ao arquivo. P.R.I.C. – ADV: LUCIANO GEBARA DAVID (OAB 236094/SP)

Fonte: DJe/SP | 13/02/2019.

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