ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2133784-15.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes CESAR RODRIGUES SILVA e PATRICIA GARRIDO MONTOYA RODRIGUES, são agravados OFICIAL DO 14º REGISTRO DE IMÓVEIS DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP e ASOCLIN CLÍNICA MÉDICA LTDA.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 25ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores HUGO CREPALDI (Presidente), CLAUDIO HAMILTON E EDGARD ROSA.

São Paulo, 18 de julho de 2018.

Hugo Crepaldi

Relator

Assinatura Eletrônica

Agravo de Instrumento nº 2133784-15.2018.8.26.0000

Comarca: São Paulo

Agravantes: Cesar Rodrigues Silva e Patrícia Garrido Montoya Rodrigues Silva

Agravado: 14º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo

Voto nº 20.640

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE – Insurgência contra a decisão que acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva deduzida pela serventia extrajudicial – Manutenção do entendimento adotado em Primeiro Grau – Os cartórios extrajudiciais, incluindo o de Registro de Imóveis, são instituições administrativas, ou seja, entes sem personalidade, desprovidos de patrimônio próprio, razão pela qual, bem de ver, não possuem personalidade jurídica e não se caracterizam como empresa ou entidade, afastando-se, dessa forma, sua legitimidade “ad causam” para figurar no polo passivo da presente ação – Inteligência do art. 22 da Lei n° 8.935/94 e do art. 28 da Lei nº 6.015/73 – Precedentes desta Corte – Honorários advocatícios majorados, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil – Negado provimento.

Vistos.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por CESAR RODRIGUES SILVA e PATRÍCIA GARRIDO MONTOYA RODRIGUES SILVA, nos autos da tutela provisória de urgência em caráter antecedente que movem em face de ASOCLIN CLÍNICA MÉDICA LTDA. e 14º OFÍCIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS DA COMARCA DE SÃO PAULO, objetivando a reforma da decisão saneadora proferida pelo MM. Juiz de Direito da 43ª Vara Cível do Foro Central Cível, Dr. Miguel Ferrari Junior, que, dentre outras coisas, reconheceu a ilegitimidade passiva do segundo réu, excluindo-o da ação e condenando os autores, em razão da sucumbência, ao pagamento de das despesas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Sustentam os agravantes a existência de conduta notarial negligente, que teria concorrido para lavratura de escritura mediante documentos falso, causando-lhes graves danos, fatos estes dos quais se extrai a legitimidade do agravado para figurar no polo passivo da presente demanda.

Pugnam, assim, pela reforma da decisão agravada.

Recurso tempestivo, acompanhado de documentos, devidamente preparado.

Ausente pedido de antecipação da tutela recursal ou concessão de efeito suspensivo.

Dispensada a contraminuta, os autos foram encaminhados à mesa.

É o relatório.

Segundo conta dos autos, as partes firmaram por meio de instrumento público, contrato de mútuo com pacto adjeto de alienação fiduciária em garantia, sujeito ao regime jurídico da Lei nº 9.514/1997.

Em face do inadimplemento das obrigações devidas pelos autores, a corré ASOCLIN CLÍNICA MÉDICA LTDA. adotou as medidas extrajudiciais conducentes à consolidação da propriedade imóvel, tendo sido designadas as datas de 17.11.2017 e 21.11.2017 para a realização dos leilões extrajudiciais com vistas à sua alienação.

Os autores, ora agravados, sustentam, todavia, já terem amortizado parcela substancial da dívida e que esta não estaria vencida.

Diante deste quadro, ajuizaram a presente tutela provisória de urgência em caráter antecedente visando à suspensão dos leilões em testilha, o que fora deferido pelo Ilustre Magistrado a quo.

Em decisão saneadora, o Ilustre Magistrado a quo acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva deduzida pelo corréu agravado.

E, em que pese a inconformidade dos agravantes, reputo que não lhes assiste razão, devendo ser mantida a r. decisão vergastada.

Os cartórios extrajudiciais, incluindo o de Registro de Imóveis, são instituições administrativas, ou seja, entes sem personalidade, desprovidos de patrimônio próprio, razão pela qual, bem de ver, não possuem personalidade jurídica e não se caracterizam como empresa ou entidade, afastando-se, dessa forma, sua legitimidade ad causam para figurar no polo passivo da presente ação.

Com efeito, dispõe a Lei n° 8.935/94, que regulamenta o disposto no art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre os serviços notariais e de registro, que o “notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro” (art. 3º).

Mais adiante, na esteira do que já dispunha o art. 28, da Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos), ao tratar da responsabilidade civil e criminal dos oficiais das serventias extrajudiciais, estabelece em seu art. 22:

Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.

Portanto, cabe aos respectivos oficiais, delegados do Poder Público, a responsabilidade contratual ou extracontratual, civil ou criminal, pelos atos inerentes à função delegada ou à mera administração do cartório.

Nesse mesmo sentido tem-se a jurisprudência há muito consolidada deste egrégio Tribunal de Justiça, ilustrada pelos seguintes acórdãos:

DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO TABELIONATO DE PROTESTO – INTANGIBILIDADE – O Cartório de Protesto de Títulos não é parte legítima para figurar no polo passivo de ação, por ser um ente despersonificado – Inteligência do art. 22 da Lei nº 8.935/94. Recurso da autora desprovido. DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO ENDOSSATÁRIO MANDATÁRIO – CABIMENTO – A instituição financeira endossatária do título por força de endosso mandato é parte ilegítima para compor o polo passivo da ação, pois atua como simples procuradora do mandante. Recurso do banco corréu provido. (Apelação nº 9170699-56.2009.8.26.0000, Rel. Des. Walter Fonseca, 11ª Câmara de Direito Privado, j. 25.06.2014 destacou-se)

Responsabilidade civil extracontratual. Prejuízos dados por causados pelo reconhecimento de firma adulterada em Tabelionato de Notas e por subseqüente registro do contrato correspondente em cartório imobiliário. Demanda proposta em face dos “cartórios”. Ausência, todavia, de personalidade jurídica por parte das serventias. Responsabilidade pessoal que deve em tais casos ser perquirida junto aos titulares dos serviços notarial e de registro. Inexistência de capacidade de ser parte quanto às serventias. Ausência de pressuposto processual subjetivo configurada. Decreto terminativo sem apreciação do mérito mantido, com adequação da fundamentação. Apelação dos autores desprovida. (Apelação nº 9127871-84.2005.8.26.0000, Rel. Des. Fabio Tabosa, 2ª Câmara de Direito Privado, j. 17.01.2012 destacou-se)

Ação de indenização por danos materiais e morais. Falsificação de assinatura em procuração pública. Imputação de responsabilidade ao Cartório de Notas. Ilegitimidade passiva. Serventia extrajudicial que não tem personalidade jurídica própria. Recurso desprovido. (Apelação nº 0146975-84.2006.8.26.0000, Rel. Des. Pedro Baccarat, 7ª Câmara de Direito Privado, j. 21.09.2011 destacou-se)

LOCAÇÃO DE IMÓVEL CONSIGNAÇÃO DE CHAVES – TABELIONATO DE NOTAS E DE PROTESTOS – AUSÊNCIA DE PERSONALIDADE JURÍDICA ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIMENTO – AGRAVO RETIDO PROVIDO. Os cartórios extrajudiciais não possuem legitimidade para vir a Juízo, pois não se tratam de pessoas jurídicas de direito público ou privado, desenvolvendo seus titulares atividades delegadas pelo Estado mediante concurso público. Por esta razão, quem detém a capacidade de contrair direitos e obrigações é o seu titular, parte legítima para figurar no polo passivo ou ativo de ação judicial, e a quem se atribui toda a responsabilidade civil, penal, tributária e trabalhista. (Apelação nº 0007654-92.2008.8.26.0637, Rel. Des. Renato Sartorelli, 26ª Câmara de Direito Privado, j. 14.09.2011)

Não bastasse, os argumentos suscitados pelos agravantes se coadunam com uma pretensão indenizatória que, ao menos neste momento, sequer fora deduzida.

Portanto, na ausência de motivos que justifiquem a reforma da decisão apelada, imperiosa a manutenção do entendimento adotado em Primeiro Grau.

Levando-se em consideração o disposto pelo art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 11% do valor atualizado da causa.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso e majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 11% do valor atualizado da causa.

HUGO CREPALDI

Relator

Dados do processo:

TJSP – Agravo de Instrumento nº 2133784-15.2018.8.26.0000 – São Paulo – 25ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Hugo Crepaldi – DJ 23.07.2018

Fonte: INR Publicações.

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Processo 1107782-84.2016.8.26.0100

Espécie: PROCESSO
Número: 1107782-84.2016.8.26.0100

Processo 1107782-84.2016.8.26.0100 – Procedimento Comum – Propriedade – Beatriz Jacobson Rodas Guimarães – Marcos Antonio Souza Guimarães CPF: 064.026.288-08 e outro – Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido, de modo a declarar nula a r. Sentença proferida nos autos da ação n. 000786- 89.2010.8.26.0100 (reproduzida às fls. 447/448 destes autos), por nulidade absoluta, decorrente da ausência de citação de possuidor do imóvel. Os réus arcarão com custas e honorários advocatícios sucumbenciais, estes arbitrados em 10% sobre o valor da causa, sendo-lhes concedidos os benefícios da Gratuidade da Justiça neste ato. Anote-se. Com o trânsito em julgado, traslade-se cópia desta sentença aos autos originários, comunicando-se ainda o i. Cartório de Registro de Imóveis, para que se cancele, se o caso, registro decorrente da sentença da ação originária, que reconheceu o domínio em favor do ora réu da integralidade do imóvel. P.I.C. – ADV: PRISCILA DE CARVALHO SANTOS (OAB 254120/SP), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 999999/DP), ROGERIO DE ALMEIDA SILVA (OAB 99836/SP)

Íntegra da decisão:

SENTENÇA

Processo Digital nº: 1107782-84.2016.8.26.0100

Classe – Assunto Procedimento Comum – Propriedade

Requerente: Beatriz Jacobson Rodas Guimarães

Requerido: Marcos Antonio Souza Guimarães CPF: 064.026.288-08 e outro

Justiça Gratuita

Juiz(a) de Direito: Dr(a). Aline Aparecida de Miranda

Vistos.

Trata-se de ação declaratória de nulidade “querela nullitatis insabilis” promovida por BEATRIZ JACOBSON RODAS GUIMARÃES em face de MARCOS ANTONIO SOUZA GUIMARÃES e IVANILDA SILVA ALVES GUIMARÃES. Busca a autora a nulidade da sentença proferida nos autos do processo n. 000786-89.2010.8.26.0100, que reconheceu em favor dos réus o domínio do imóvel localizado à Rua Pelopidas Passamani, n. 35, Casa 01, Parque Maria Alice. Isso porque alega exercer a posse da Casa 02, integrante do imóvel usucapiendo, desde 1995. Contudo, não foi citada na ação de usucapião referida, descobrindo a existência da ação apenas quando da notificação para desocupação. Sustenta a nulidade absoluta da sentença, pretendendo sua nulidade (fls. 01/15). Juntou documentos (fls. 16/400 e 406/413).

Foram deferidos ao autor os benefícios da Gratuidade da Justiça (fls. 401).

Citados, os réus contestaram. Alegaram a validade da citação da autora, por ter sido citada por edital por ocasião da publicação para terceiros interessados e sustentaram o descabimento da ação proposta (fls. 423/437). Juntaram documentos (fls. 438/493).

A autora se manifestou em réplica (fls. 496/504).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Fundamento e decido.

O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, sendo desnecessária a produção de outras provas, além daquelas que já constam dos autos.

A via eleita consiste em querela nullitatis insanabilis, a qual, embora sem previsão legal, é admitida excepcionalmente pela doutrina e pela jurisprudência pátria. Tem caráter subsidiário e só é reconhecida quando tiver por objeto defeito ou nulidade insanável de procedimento na ação questionada, consistente em pressupostos de existência da relação processual ou de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

A citação é garantia primeira e maior do princípio do contraditório, daí a acentuação incomum do seu rigor formal. A falta do ato citatório assume significativa relevância, porquanto a sentença que venha a ser proferida em detrimento dele consistiu verdadeira violência ao seu direito.

Com efeito, não há que se falar em coisa julgada de sentença proferida em processo em que a citação não ocorreu, porque, de fato, não se formou a relação jurídica processual. Assim sendo, está-se diante de uma sentença juridicamente inexistente que nunca adquire a autoridade da coisa julgada. Nesse diapasão, impõe-se afastar o argumento de que seria adequada a propositura de ação rescisória.

Ora, a ausência de citação leva a inexistência da sentença, que, por inexistir, nunca será acobertada pelo manto da coisa julgada, logo, afastada está, por completo, a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, que tem por pressuposto necessário a existência de sentença de mérito transitada em julgado. Em outras palavras, o que não existe não pode ser objeto de rescisão.

Esse é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. HABILITAÇÃO DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS. REJEIÇÃO. CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES. AUSÊNCIA. HIPÓTESE DE QUERELLA NULITATIS. ARGÜIÇÃO POR SIMPLES PETIÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. As hipóteses excepcionais de desconstituição de acórdão transitado em julgado por meio da ação rescisória estão arroladas de forma taxativa no art. 485 do Código de Processo civil. Pelo caput do referido dispositivo legal, evidencia-se que esta ação possui natureza constitutiva negativa, que produz sentença desconstitutiva, quando julgada procedente. Tal ação tem como pressupostos (i)

A existência de decisão de mérito com trânsito em julgado; (ii) enquadramento nas hipóteses taxativamente previstas; e (iii) o exercício antes do decurso do prazo decadencial de dois anos (CPC, art. 495). 2. O art. 485 em comento não cogita, expressamente, da admissão da ação rescisória para declaração de nulidade por ausência de citação, pois não há que se falar em coisa julgada na sentença proferida em processo em que não se formou a relação jurídica apta ao seu desenvolvimento. É que nessa hipótese estamos diante de uma sentença juridicamente inexistente, que nunca adquire a autoridade da coisa julgada. Falta-lhe, portanto, elemento essencial ao cabimento da rescisória, qual seja, a decisão de mérito acobertada pelo manto da coisa julgada. Dessa forma, as sentenças tidas como nulas de pleno direito e ainda as consideradas inexistentes, a exemplo do que ocorre quando proferidas sem assinatura ou sem dispositivo, ou ainda quando prolatadas em processo em que ausente citação válida ou quando o litisconsorte necessário não integrou o polo passivo, não se enquadram nas hipóteses de admissão da ação rescisória, face a inexistência jurídica da própria sentença porque inquinada de vício insanável. 3. Apreciando questão análoga, atinente ao cabimento ou não de ação rescisória por violação literal a dispositivo de lei no caso de ausência de citação válida, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já se posicionaram no sentido de que o vício apontado como ensejador da rescisória é, em verdade, autorizador da querela nullitatis insanabilis. Precedentes: do STF – RE 96.374/GO, rel. Ministro Moreira Alves, DJ de 30.8.83; do STJ – REsp n. 62.853/GO, Quarta Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 01.08.2005; AR .771/PA, Segunda Seção, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior DJ 26/02/2007. 4. No caso específico dos autos, em que a ação tramitou sem que houvesse citação válida do litisconsórcio passivo necessário, não se formou a relação processual em ângulo. Há, assim, vício que atinge a eficácia do processo em relação ao réu e a validade dos atos processuais subsequentes, por afrontar o princípio do contraditório. Em virtude disto, aquela decisão que transitou em julgado não atinge aquele réu que não integrou o polo passivo da ação. Por tal razão, a nulidade por falta de citação poderá ser suscitada por meio de ação declaratória de inexistência por falta de citação, denominada querela nullitatis , ou, ainda, por simples petição nos autos, como no caso dos autos. 5. Recurso especial provido”. (Recurso Especial nº 1.105.944 – SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. em 14/12/2010).

E do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

APELAÇÃO. QUERELA NULLITATIS INSANABILIS. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO NA AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO. Sentença de procedência. Inconformismo.

Descabimento. NULIDADE DE CITAÇÃO POSTAL. A ré afirma que a signatária do avisto de recebimento não é funcionária da empresa. Teoria da aparência. Citação realizada no endereço declinado na contestação e constante do contrato social como sendo a sede da pessoa jurídica.

Subscritora que recebeu a correspondência da ré, não sendo crível supor que não tinha autorização para tanto. Ademais, a ré sequer trouxe aos autos relação dos empregados há época da citação para demonstrar suas alegações. NULIDADE DA SENTENÇA DA AÇÃO DE RETIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. CABIMENTO DE QUERELA NULLITATIS INSANABILIS E NÃO AÇÃO RESCISÓRIA. A citação é pressuposto do processo e se ausente resulta na inexistência jurídica da sentença, que, bem por isso, não transita materialmente em julgado. Cenário que não desafia o ajuizamento de ação rescisória. Hipótese de “querella nulitatis”. Precedente do STJ.

Negado provimento ao recurso (TJSP; Apelação 0039111-54.2011.8.26.0309; Relator (a): Fábio Podestá; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jundiaí – 6ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 04/02/2015; Data de Registro: 10/02/2015).

No mérito, com razão a autora.

Isso porque é incontroverso que ela exercia, já à época da propositura da ação, a posse do imóvel. Além dos numerosos documentos juntados seu nome (fls. 23 e seguintes), endereçados ao imóvel, com datas diversas, os réus não impugaram a permanência da autora no imóvel, tampouco o exercício de posse da moradia em casa inferior.

Embora os réus sustentem tratar-se de comodato, a natureza da posse exercida não afasta a obrigatoriedade da citação daquele que no imóvel usucapiendo se encontre.

Nesse sentido é clara a orientação do C. Supremo Tribunal Federal, na Súmula n. 263: o possuidor deve ser citado pessoalmente para a ação de usucapião.

Não é possível, portanto, considerar-se suprida a citação tão somente em virtude da publicação de edital para conhecimento de terceiros interessados, sobretudo quando não identificada qualquer excepcionalidade que a justificasse.

Nesse sentido também é o entendimento do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

Usucapião extraordinária. Glebas de terra em que o perito identificou haver possuidores, porém não pessoalmente citados. Súmula 263 do STF. Citação que se deve providenciar. Sentença anulada, de ofício.

Recursos de apelação prejudicados (TJSP; Apelação 0002924-36.2003.8.26.0177; Relator (a): Claudio Godoy; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Embu-Guaçu – Vara Única; Data do Julgamento: 25/11/2014; Data de Registro: 26/11/2014) Identificado o vício insanável, imperioso, portanto, o reconhecimento da nulidade da r. Sentença.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido, de modo a declarar nula a r. Sentença proferida nos autos da ação n. 000786-89.2010.8.26.0100 (reproduzida às fls. 447/448 destes autos), por nulidade absoluta, decorrente da ausência de citação de possuidor do imóvel.

Os réus arcarão com custas e honorários advocatícios sucumbenciais, estes arbitrados em 10% sobre o valor da causa, sendo-lhes concedidos os benefícios da Gratuidade da Justiça neste ato. Anote-se.

Com o trânsito em julgado, traslade-se cópia desta sentença aos autos originários, comunicando-se ainda o i. Cartório de Registro de Imóveis, para que se cancele, se o caso, registro decorrente da sentença da ação originária, que reconheceu o domínio em favor do ora réu da integralidade do imóvel.

P.I.C.

São Paulo, 20 de julho de 2018.

Aline Aparecida de Miranda

Juíza de Direito (DJe de 24.07.2018 – SP)

Fonte: DJE/SP | 24/07/2018.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Reexame Necessário nº 0001281-91.2015.8.26.0607, da Comarca de Tabapuã, em que é apelante/apelado VERGILIO CEZAR CARLETO CAMARGO, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE TABAPUÃ.

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso de apelação do impetrante e deram provimento parcial ao reexame necessário e ao recurso de apelação da prefeitura Municipal de Tabapuã. V.U. Sustentou oralmente o dr. Marcelo José Grimone”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) e GERALDO XAVIER.

São Paulo, 28 de junho de 2018.

MÔNICA SERRANO

RELATORA

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO nº 0001281-91.2015.8.26.0607 – Tabapuã

APELANTE/APELADO: VERGILIO CEZAR CARLETO CAMARGO

APELADO/APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE TABAPUÃ

VOTO Nº 8981

APELAÇÃO do Impetrante e da Municipalidade – Reexame Necessário – Mandado de Segurança – ISSQN – Tributo devido sobre atividade notarial – Entendimento consolidado no julgamento da ADI 3.089-2/DF – Impossível a fixação de alíquota fixa, restando afastado o caráter pessoal da prestação do serviço – Desnecessidade de abertura de novo recurso administrativo – Decadência dos créditos referentes ao exercício de 2009 constatada – RECURSO DO IMPETRANTE DESPROVIDO – RECURSO OFICIAL E RECURSO DA MUNICIPALIDADE PARCIALMENTE PROVIDOS.

Trata-se de recurso oficial e recurso de apelação interposto por Vergílio Cezar Carleto Camargo em face da Prefeitura Municipal de Tabapuã, e recurso de apelação interposto pelo Município, contra a r. sentença (fls. 483/494) que, em sede de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pelo executado contra ato do Sr. Prefeito Municipal de Tabapuã que violaria seu direito líquido e certo, revogou a liminar anteriormente concedida e concedeu parcialmente a segurança para que o impetrado se abstenha de cobrar os débitos de ISSQN referentes tão somente ao exercício de 2009.

Nas razões recursais (fls. 512/528) o impetrante alega, em suma: (i) a nulidade do lançamento em dívida ativa pela inexistência de procedimento tributário administrativo para constituição do crédito tributário; (ii) equívoco na incidência de ISS sobre serviços cartorários e da imperatividade da alíquota fixa em decorrência da aplicação da técnica do “distinguish”, entendimento do STF na Reclamação 15.784/RJ; (iii) lançamento tributário em relação ao exercício de 2014, pelo pagamento de suposta taxa de licenciamento como ISSQN de 2014.

Assim, pugna pela reforma parcial da r. sentença para decretar a nulidade da inscrição em dívida ativa realizada ao desamparo do lançamento tributário formalizado através do devido processo legal ou, afastada esta hipótese, reconhecer ser direito líquido e certo do apelante em ser tributado exclusivamente pela alíquota fixa anual prevista na LC n.º 25/2003 e, portanto, declarar a inexigibilidade do exercício de 2014 pelo recolhimento promovido de acordo com as alíquotas fixas e a impossibilidade de revisão do ato de cobrança.

Igualmente, apela da r. sentença a municipalidade para que seja reconhecido o lançamento do ISSQN por declaração (e não por homologação), bem como o reconhecimento da decadência para valores correspondentes ao fato gerador dos meses de janeiro a agosto de 2009 (e não dos créditos na sua integralidade do exercício de 2009). (fls. 536/559)

Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso de apelação interposto por Vergílio Cezar Carleto Camargo.

Contrarrazões ao recurso de apelação da Prefeitura Municipal de Tabapuã fls. 563/566

De acordo com o parecer do Ministério Público, através do parecer da brilhante D. Promotora de Justiça Bruna Maria Buck Muniz, no sentido de ser válida a cobrança do ISSQN pela alíquota variável, observando-se que no caso se trata de lançamento por declaração, tendo se operado, ademais, a decadência, em relação ao exercício de 2009, em razão do que seria imperativa a manutenção da r. sentença ora atacada, rejeitando-se ambos os recursos. (fls. 568/583).

Na mesma linha de entendimento, a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça, através de esclarecedor parecer do D. Representante do Ministério Público, Procurador de Justiça Ronaldo Porto Macedo Jr., o qual entende que há de se dar parcial provimento ao recurso de apelação da Prefeitura Municipal para apenas acatar o entendimento justamente de que se trata de lançamento por declaração, tendo o exercício de 2009 sido fulminado pela decadência e entende desprovido o recurso interposto pelo impetrante. (fls. 604/614).

É o Relatório.

A primeira questão a ser objeto de análise é acerca da constitucionalidade da tributação de ISSQN sobre atividade notarial. Em tal sentido temos que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.089-2/DF de 13 de fevereiro de 2008, ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, entendeu pela validade constitucional dos presentes dispositivos.

Desta forma, constitucional o disposto na Lei Municipal n.º 25/2003, de Tabapuã, que seguiu o mesmo entendimento da Lei Federal analisada na referida ADI, tornando válida a presente cobrança de ISSQN ora atacada, bem como sua incidência, nos termos do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, com previsão trazida pelos itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar n.º 116/2003.

No que se refere à alegação de nulidade da constituição definitiva do crédito pela ausência de oportunidade para defesa do contribuinte quanto ao lançamento de ofício promovido pelo Fisco Municipal, esta não merece guarida.

Não se verifica qualquer ilegalidade no procedimento adotado pela Municipalidade, vez que o contribuinte foi reiteradamente notificado para apresentação dos documentos necessários ao lançamento, tendo se mantido inerte, em razão do que o contribuinte teve várias oportunidades para ampla defesa, inclusive deduziu pedido para pagamento do tributo por alíquota fixa, que restou indeferido.

Ademais, apesar de reiteradamente notificado para apresentação de documentação e livros fiscais, além de notas emitidas, o contribuinte se furtou em cooperar, negando-se à entrega de documentação, não havendo razão plausível para a instauração de novo processo administrativo, não tendo havido qualquer ferimento ao exercício da ampla defesa e ao contraditório.

Como bem apontado pelo magistrado a quo, resta impossível a fixação de alíquota fixa para o cálculo de ISSQN, bem como a aplicação do artigo 9º, §1º, do Decreto-Lei n.º 406/68 ante da previsão do artigo 20, da Lei 8.935/94, que faculta aos titulares das delegações a contratação de escreventes para auxiliá-los, afastado está o caráter pessoal da prestação do serviço, como bem esclarecido, ademais, pelos Ilustres integrantes do Ministério Público do Estado de São Paulo.

Cumpre esclarecer, ademais, que de acordo com o que consta nos autos o pagamento referido pelo contribuinte em relação ao do exercício de 2014 referiu-se à Taxa de Licença e Expediente, não havendo que se falar de erro de direito, vez que, conforme demonstram os documentos de fls. 475/477, apenas utilizou a capa do talonário de ISSQN para o talão de lançamento, restando devidamente explicitado que o mesmo versava sobre a aludida Taxa, encontrando-se em aberto o pagamento de ISSQN em relação ao período.

Quanto à alegação da municipalidade, segundo a qual o lançamento do ISSQN se deu por declaração, e não por homologação, temos que esta merece guarida.

Isto porque o lançamento por declaração, previsto no artigo 147 do CTN, é aquele que envolve a participação tanto do contribuinte como da administração publica, restando fundamentado em declaração prestada pelo sujeito passivo ou terceiro à administração, sendo que o sujeito que presta as informações, não tem o dever de pagar antes de ser notificado do lançamento.

Estes são os termos do artigo 53, §3º, da Lei Complementar Municipal n.º 20/2002, que assim dispõe:

“Art 53. Fica estabelecida a obrigatoriedade a toda pessoa jurídica, estabelecida no Município, que contratar junto a terceiros, de reter na fonte, a título de ISSQN, o montante devido sobre o respectivo valor do serviço, respeitada a legislação vigente, devendo, neste caso, proceder seu recolhimento no mês subsequente. A falta de retenção implica em responsabilidade da tomadora dos serviços.

§ 3º. A pessoa jurídica deverá informar mensalmente ao Fisco Municipal, através de declaração a ser regulamentada, as informações referentes aos serviços contratados e ao imposto retido na fonte.”

Contudo, não assiste melhor sorte ao Município no que tange à decadência referente ao exercício de 2009.

O prazo decadencial dos créditos referentes ao exercício de 2009 iniciou-se em 01 de janeiro de 2010, encerrando-se em 01 de janeiro de 2015, restando evidente que os presentes créditos foram atingidos pela decadência, seguindo-se a regra do artigo 173 do CTN.

Posto isto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO IMPETRANTE E DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E AO RECURSO DE APELAÇÃO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE TABAPUàapenas para reconhecer que no caso concreto o lançamento do ISSQN se deu por declaração, e não por homologação, o que não afasta o reconhecimento de decadência do exercício de 2009. No mais, mantida integralmente a r. sentença por seus próprios fundamentos, ademais dos argumentos ora expostos.

Ficam prequestionadas todas as normas legais e matérias constitucionais suscitadas e discutidas pelas partes.

MÔNICA SERRANO

Relatora

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Reexame Necessário nº 0001281-91.2015.8.26.0607 – Tabapuã – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Mônica Serrano – DJ 19.07.2018

Fonte: INR Publicações.

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