O Tribunal de Justiça do Espírito Santo – TJES autorizou a adoção de um adolescente por seus tios paternos, mesmo sem o consentimento expresso do jovem – exigência prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA para casos de adoção de menores de idade a partir dos 12 anos.

O entendimento é de que a exigência de consentimento do adotando pode ser flexibilizada quando houver vínculo socioafetivo comprovado antes dessa idade, e quando a demora no processo não for causada pelas partes envolvidas.

De acordo com a decisão, a família que criou o adolescente como filho – sem qualquer distinção em relação aos filhos biológicos – tem o entendimento de que a adoção só deveria ser revelada a ele após a maioridade.

Em 2017, quando o menino tinha 8 anos, o casal ajuizou uma ação para adotá-lo e destituir o poder familiar dos pais biológicos, acusados de abandono. O processo se arrastou por vários anos e a criança completou 12 anos antes da audiência.

Quando o caso foi apreciado, o Ministério Público – MP exigiu o consentimento do jovem para autorizar a adoção. O casal decidiu não seguir o parecer do MP e optou por manter o pedido de adoção mesmo sem o consentimento do adolescente.

Relação consolidada

O tribunal estadual considerou que a relação de filiação estava consolidada desde a primeira infância e que a adoção representa o melhor interesse da criança – princípio que deve prevalecer sobre formalidades legais. Laudos técnicos e pareceres no processo confirmaram o forte vínculo afetivo e o reconhecimento dos tios como figuras parentais pela criança.

O STJ destacou ainda que o direito ao pertencimento familiar é um direito fundamental da criança, assegurado pela Constituição Federal.

A advogada Ana Paula Morbeck, presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família, seção Espírito Santo – IBDFAM-ES, que atuou no caso, defende a possibilidade de flexibilizar a exigência legal prevista no ECA.

“A regra prevista pode ser flexibilizada especialmente porque não se trata de uma criança acolhida em abrigo, mas de alguém que sempre foi tratado como filho pelo casal que pretendia adotá-lo. Além disso, o princípio do melhor interesse da criança deve prevalecer sobre a rigidez da norma legal”, afirma.

A sentença que indeferiu o pedido de adoção acolheu o parecer do promotor de Justiça, que sustentou: “A legislação brasileira é clara ao estabelecer a necessidade do consentimento expresso do maior de 12 anos, uma vez que possui condições mínimas para exprimir sua vontade, devendo ser ouvido e respeitado, conforme previsão contida no art. 28, § 2º cc. art. 45, § 2º todos do Ecriad, e portanto não pode lhe ser subtraído tal direito”.

Rigor da lei

A advogada observa que a lentidão no andamento do processo impactou o pedido de adoção, uma vez que, até a realização da audiência, o adolescente já havia completado 12 anos. Segundo ela, esse fator contribuiu para que a exigência fosse incluída na sentença.

“O rigor da lei, nesse caso, acabou desfavorecendo o jovem, que já não contava com o amparo dos pais biológicos e também não pôde ter, em seus registros, os nomes dos tios que sempre o criaram como filho. Isso porque se deu ênfase à exigência de consentimento prevista no ECA, mas não ao próprio prazo estabelecido pelo mesmo Estatuto para a conclusão da adoção – 120 dias –, que não foi respeitado”, pontua.

Ana Paula Morbeck destaca que, se o processo tivesse tramitado dentro do prazo legal, a exigência de consentimento sequer seria aplicada, já que o jovem tinha 8 anos quando a adoção foi requerida.

“Foi reconhecida a tese de que a demora no andamento do processo não pode impedir o pedido de adoção nem o reconhecimento do vínculo de filiação já consolidado entre os pretensos adotantes e o adotado”, acrescenta.

A advogada destaca que o julgamento traz um avanço importante na forma como se interpreta a legislação voltada à infância e juventude. “A grande relevância desse julgamento é o entendimento de que a interpretação literal dos artigos 28, § 2º, e 45, § 2º, do ECA deve ser mitigada quando sua aplicação contrariar o princípio do melhor interesse da criança”, afirma.

Ela ressalta que esse princípio está presente na Constituição e já é consolidado na jurisprudência dos tribunais superiores. “Trata-se de garantir que a norma legal não se sobreponha ao que efetivamente atende às necessidades e ao bem-estar da criança, como determina o artigo 227 da Constituição e diversas decisões do STJ.”

Por Guilherme Gomes

Fonte: Instituto Brasileiro de Direito de Família.

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Número do processo: 1007905-49.2024.8.26.0050

Ano do processo: 2024

Número do parecer: 617

Ano do parecer: 2024

Parecer

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA

Processo CG n° 1007905-49.2024.8.26.0050

(617/2024-E)

Pedido de providências – Autorização para cremação de ossadas não identificadas – Provimentos CG nº 24/1993 e 22/2006 – Parecer pelo provimento do recurso administrativo.

Nota da redação INR: clique aqui para visualizar a íntegra do ato.

DECISÃO: Vistos. Aprovo o parecer apresentado pela MM. Juíza Assessora da Corregedoria e por seus fundamentos, ora adotados, recebo a apelação como recurso administrativo e a ele dou provimento para autorizar a cremação das ossadas não identificadas com observância do disposto no Provimento CG n. 24/1993 e comunicação à Prefeitura Municipal para acompanhamento dos trabalhos. Int. São Paulo, 24 de setembro de 2024. (a) FRANCISCO LOUREIRO, Corregedor Geral da Justiça. ADV.: ANDRÉ BACELLAR DUARTE LIMA, OAB/SP 295.344.

Fonte: DJE/SP 26.09.2024.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1043482-79.2024.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, é apelado VICTOR HUGO BEZERRA REGIS.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores EURÍPEDES FAIM (Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.

São Paulo, 11 de março de 2025.

EURÍPEDES FAIM

Relator(a)

VOTO Nº.: 32602

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº: 1043482-79.2024.8.26.0053

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

APELADA: VICTOR HUGO BEZERRA REGIS

JUÍZA DE 1º: ERIKA FOLHADELLA COSTA

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. ITBI. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em Exame

Mandado de segurança impetrado por Victor Hugo Bezerra Regis contra a exigência de ITBI sobre compromisso de compra e venda de imóvel. Sentença concedeu a ordem para afastar a cobrança do ITBI.

II. Questão em Discussão

2. A questão em discussão consiste na exigência do recolhimento de ITBI decorrente do compromisso de compra e venda, antes da efetiva transferência da propriedade.

III. Razões de Decidir

3. A jurisprudência do STJ estabelece que o fato gerador do ITBI ocorre com o registro imobiliário da transferência da propriedade, não se configurando no compromisso de compra e venda.

4. A celebração de compromisso de compra e venda não enseja o fato gerador do ITBI, pois não há transferência de propriedade.

IV. Dispositivo e Tese

5. Recurso não provido. Reexame necessário realizado, mantido o dispositivo.

Tese de julgamento: 1. O fato gerador do ITBI ocorre apenas com o registro da transferência da propriedade. 2. O compromisso de compra e venda não constitui fato gerador do ITBI.

Legislação Citada:

Código de Processo Civil, art. 487, I; Código Civil, art. 1.245; CTN, art. 35, I.

Jurisprudência Citada:

STJ, AgRg no AREsp 215.273/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 02/10/2015; TJSP, Apelação / Remessa Necessária nº 1020108-68.2023.8.26.0053, Rel. Des. Erbetta Filho, j. 26/11/2024; TJSP, Apelação Cível 1022482-23.2024.8.26.0053, Rel. Des. Silva Russo, j. 18/02/2025; STJ, REsp n. 1.809.411/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 10/09/2019.

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO contra a r. sentença de fls. 76/78, cujo relatório se adota e que concedeu a ordem no mandado de segurança impetrado por VICTOR HUGO BEZERRA REGIS. contra ato praticado pelo DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE RENDAS IMOBILIÁRIAS DA SECRETARIA DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE SAO PAULO, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, diante da inexigibilidade do ITBI no compromisso de venda e compra de imóvel firmado pelo impetrante comprador.

Nas razões de apelação (fls. 84/99), o Município alega que deve ser feita distinção entre as hipóteses de incidência do ITBI, havendo três espécies distintas de transmissão inter vivos: a transmissão de bens imóveis, por natureza ou acessão física, a transmissão de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, e a transmissão de direitos a aquisição de bens imóveis ou de direitos reais sobre imóveis. Sustenta que a tributação recai sobre a riqueza manifestada pela celebração do negócio jurídico, e não pela prática de ato registral. Argumenta que o fato gerador do ITBI, no caso de cessão de direitos à aquisição de imóveis, ocorre com a mera formalização do ato e que há manifestação de riqueza, que deve ser tributada.

Vieram as contrarrazões (fls. 116/125).

Este é o relatório.

Passa-se a analisar o recurso.

DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – ITBI

O Superior Tribunal de Justiça pacificou que o fato gerador do ITBI ocorre quando da transferência da propriedade do imóvel e se aperfeiçoa com o registro imobiliário da transmissão:

TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. 1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 215.273/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, J. 02/10/2015, Dje 15/10/2012) (grifo nosso)

Outro não é o entendimento desta C. Câmara em casos semelhantes:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. CESSÃO DE DIREITOS AQUISITIVOS. RECURSOS NÃO PROVIDOS. I. Caso em Exame 1. Mandado de segurança impetrado contra exigência de ITBI sobre a cessão de direitos oriundos de promessa de venda e compra. Sentença concedeu segurança para afastar a cobrança de ITBI sobre a cessão de direitos e a multa e juros de mora no registro da escritura definitiva. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste na exigência do recolhimento de ITBI decorrente da cessão de direitos aquisitivos, antes da efetiva transferência da propriedade. III. Razões de Decidir 3. A jurisprudência do STJ e do STF estabelece que o fato gerador do ITBI ocorre com o registro imobiliário da transferência da propriedade, não se configurando na cessão de direitos. 4. A cessão de direitos não enseja o fato gerador do ITBI, pois não há transferência de propriedade e domínio do imóvel. IV. Dispositivo e Tese 5. Recursos não providos. Tese de julgamento: 1. O fato gerador do ITBI ocorre apenas com o registro da transferência da propriedade. 2. A cessão de direitos não constitui fato gerador do ITBI. Jurisprudência Citada: STJ, AgRg no AREsp 215.273/SP; AgRg no Ag 880.955/RJ; REsp 863.893/PR. TJSP, Apelação / Remessa Necessária nº 1020108-68.2023.8.26.0053, Rel. Des. Erbetta Filho, j. 26/11/2024. TJSP, Apelação / Remessa Necessária nº 1030448-37.2024.8.26.0053, Rel. Des. Silva Russo, j. 08/10/2024. STF, ARE 942.646, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/02/2016.

(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1026583-40.2023.8.26.0053; Relator (a): Eutálio Porto; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 10ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/02/2025; Data de Registro: 11/02/2025) (grifo nosso)

MANDADO DE SEGURANÇA ITBI – Exigido o recolhimento do aludido tributo sobre cessão de direitos decorrentes de compromisso de venda e compra – Impetração pelos cedentes – Preliminar de ilegitimidade ativa – Acolhimento em primeiro grau – Descabimento – Legislação municipal que elegeu o cedente como contribuinte do imposto – Causa Madura (art. 1.013, § 3º, II, do CPC/2015) – Mérito, desde logo apreciado – A simples promessa de cessão de direitos não gera obrigação ao pagamento do ITBI – Tributo cujo fato gerador só ocorre com a transferência efetiva da propriedade, mediante o registro no Cartório Imobiliário – Precedentes dos E. STF, STJ e desta C. Corte – Sentença reformada, nos limites do pedido inicial Apelo dos impetrantes provido. (TJSP; Apelação Cível 1022482-23.2024.8.26.0053; Relator (a): Silva Russo; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/02/2025; Data de Registro: 18/02/2025) (grifo nosso)

Assim, tal qual a cessão de direitos aquisitivos, a celebração de contrato de compra e venda, que constitui contrato preliminar, não pode ser considerada como ensejador do fato gerador do tributo, uma vez que não caracteriza transferência da propriedade do imóvel. Nesse sentido, há julgado do C. Conselho Superior da Magistratura do TJSP:

REGISTRO DE IMÓVEIS – CESSÃO DE DIREITOS DE AQUISIÇÃO DE BEM IMÓVEL – RECUSA FUNDADA NA FALTA DE RECOLHIMENTO DE ITBI – JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STF E NO STJ NO SENTIDO DE QUE NÃO INCIDE ITBI SOBRE O COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA, PORQUE NÃO TRANSFERE O DOMÍNIO DO IMÓVEL – RACIOCÍNIO QUE TAMBÉM SE APLICA Á CESSÃO DOS DIREITOS DO PROMITENTE COMPRADOR – RECURSO PROVIDO. (TJ/SP, Apelação nº 1002630-12.2014.8.26.0587, Conselho Superior da Magistratura, Rel. Xavier de Aquino, j. 15/12/2015, V. U.) (grifo nosso)

Observa-se ainda precedente do Col. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ITBI. MOMENTO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. AVERBAÇÃO, NO REGISTRO IMOBILIÁRIO, DA TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE (COMPRA E VENDA). (…) Não se verificou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou adequadamente a controvérsia. Mérito recursal 5. O Tribunal de origem, com base no exame da prova dos autos, consignou que em 28.6.1978, foi lavrada, no 21º Tabelionato de Notas de São Paulo/SP, escritura pública de promessa de compra e venda de imóvel localizado no Município de Nova Andradina/MS.

6. São incontroversos, portanto, os seguintes fatos: a) o negócio jurídico (lavratura de escritura pública de promessa de compra e venda) conferiu direitos de natureza meramente obrigacional, à luz da legislação cível então vigente (os direitos reais, segundo o CC/1916 e a Lei de Registros Públicos, somente se adquiriam com o registro do negócio jurídico no Cartório de Imóveis, o que não ocorreu no caso concreto); b) na época da celebração do negócio jurídico acima referido – isto é, em 28.6.1978 -, já se encontrava em vigor o art. 35, I, do CTN, que disciplina como fato gerador do ITBI a transmissão da propriedade. 7. A exegese do STJ, a respeito do art. 35, I, do CTN, é de que a transmissão do bem imóvel (fato gerador do ITBI) ocorre com o registro da compra e venda (não da simples promessa de compra e venda) no Cartório de Imóveis.

Precedentes: AREsp 1.425.219/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Dje 1/3/2019; AgRg no AREsp 813.620/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 5/2/2016; AgRg no AREsp 659.008/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 14/4/2015.

(…) 9. Recurso Especial não provido.

(REsp n. 1.809.411/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/9/2019, DJe de 18/10/2019.) (grifos nossos)

Como visto, a realização de compromisso de compra e venda não é fato gerador do imposto, que só será devido uma vez, com o registro do título no Cartório de Registro de Imóveis.

No caso dos autos, observa-se que o impetrante firmou contrato de cessão de compromisso de compra e venda referente a imóvel localizado na Rua Virgil Grisson, denominado Lote 14 da Quadra 35, matriculado sob o nº 157.442 do 11º Cartório de Registro de Imóveis (fls. 15/23), em relação ao qual o impetrante figura como cedente.

Ocorre que ao realizar diligências junto ao cartório responsável foi informado que deveria proceder ao recolhimento do ITBI em relação ao compromisso de compra e venda firmado com a proprietária do imóvel, Simone Mikie de Oliveira (fls. 11/14), bem como o recolhimento sobre a cessão realizada.

No entanto, como dito, a celebração de compromisso de compra e venda é apenas preliminar e não importa na efetiva transferência do imóvel, nos termos do art. 1.245 do Código Civil, não havendo que se cogitar da incidência do imposto.

Assim, é o caso de se manter a respeitável sentença recorrida.

Por derradeiro, considera-se questionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos extremos às cortes superiores é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. Bem por essa razão eventuais embargos declaratórios não se prestariam à eventual supressão de falta de referência a dispositivos de lei (STJ, EDcl no RMS 18.205/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 08/05/2006).

Ante o exposto, meu voto propõe que se NEGUE PROVIMENTO ao recurso. Reexame necessário realizado, mantido o dispositivo.

EURÍPEDES FAIM – RELATOR 

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1043482-79.2024.8.26.0053 – São Paulo – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Eurípedes Faim.

Fonte: DJE/SP 13.03.2025.

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