ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1055164-75.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado VALLI 20 – PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS S/A.

ACORDAM, em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento em parte ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BEATRIZ BRAGA (Presidente) e CARLOS VIOLANTE.

São Paulo, 7 de fevereiro de 2019.

ROBERTO MARTINS DE SOUZA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação / Remessa Necessária nº 1055164-75.2017.8.26.0053

Apelante: Prefeitura Municipal de São Paulo

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelado: Valli 20 – Participações e Empreendimentos S/A

Interessado: Secretário das Finanças do Município de São Paulo

Comarca: São Paulo

Voto nº 28.627

Apelação – Mandado de Segurança – ITBI – Fato gerador do tributo que se dá com o registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis – Inteligência do art. 156, II, da CF c.c arts. 35, do CTN e 1.245, do CC – Atualização monetária do valor da base de cálculo até a data do registro imobiliário devida – Sentença mantida no mérito – Recurso do Município parcialmente provido.

Trata-se de apelação interposta pelo Município de São Paulo da r. sentença de págs. 75/78 que ratificou a tutela antecipada deferida (págs. 51/52) para conceder a segurança e garantir à impetrante o direito de recolher o ITBI na data do registro imobiliário da escritura de compra e venda, sem qualquer correção ou acréscimo moratório. Custas e despesas em reembolso pelo Município de São Paulo, sem condenação na verba honorária.

O Ministério Público de 1ª e 2ª instância declinou da elaboração do parecer por se tratar de litígio que versa sobre direitos de notória disponibilidade (págs. 66/67 e 118/120).

Os autos foram distribuídos à relatoria do Des. Leonel Costa da C. 8ª Câmara de Direito Público, que após enviar o recurso a julgamento colegiado, por unanimidade, decidiu pela redistribuição do feito às Câmaras Especializadas em Tributos Municipais (acórdão págs. 127/131).

Vieram os autos conclusos à relatoria deste subscritor.

Nas razões recursais pugna o Município de São Paulo pela reforma da r. sentença, alegando que o momento do fato gerador é a partir da deliberação expressa das partes, ou seja, a partir da celebração do contrato. Assim, entende que a única interpretação constitucionalmente válida é a que entende o vocábulo transmissão constante do art. 156, II, da CF como referente ao negócio translativo da propriedade e não o subsequente registro em cartório, de forma que é possível exigir-se o tributo já a partir da adjudicação. Ademais, refere que não é possível deixar à livre escolha do contribuinte o momento da incidência do imposto. Entende, ainda, de rigor a incidência dos encargos moratórios por meio da correção monetária, que tão somente visa à manutenção do poder aquisitivo da moeda. Requer provimento ao recurso (págs. 82/87).

Contrarrazões às págs. 92/105.

A apelada, Valli 20 Participações e Empreendimentos S.A., opôs-se ao julgamento virtual (pág. 136).

Porque presentes as condições de admissibilidade, recebo o recurso interposto.

É o relatório.

O recurso merece parcial provimento, conforme passará a se expor.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Valli 20 Participações e Empreendimentos S.A. contra ato do Secretário de Finanças do Município de São Paulo, objetivando o direito de recolher ITBI na data do Registro Imobiliário da escritura de compra e venda, lavrada perante p 13º Ofício de Notas do Rio de Janeiro.

Alega a impetrante que é sociedade anônima que tem por objeto social a participação em empreendimentos comerciais, industriais e de serviços, bem como exerce a administração de bens próprios e de terceiros.

Visando tais fins sociais, a impetrante adquiriu 6 (seis) imóveis para construção de um empreendimento imobiliário, os quais estão descritos na exordial do mandamus (pág. 2), no valor total de R$ 13.129.990,00 foi quitado em 4/08/2017, tendo sido lavrada a escritura de venda e compra no 13º Ofício de Notas da cidade do Rio de Janeiro, domicílio dos vendedores (escritura – págs. 39/42).

Relata que diante da necessidade da concretização de outras negociações para compra de mais imóveis visando ao empreendimento em questão, somente em 13/11/2017 a impetrante dirigiu-se ao 13º Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo para efetuar o registro e a transmissão da propriedade de todos os bens adquiridos, quando foi surpreendida com a negativa do Oficial ao registro das escrituras lavradas no Rio de Janeiro, sob a assertiva de que para tanto seria necessário o recolhimento da atualização monetária, juros e multa desde a data da lavratura da escritura de compra e venda (4/08/2017) até o efetivo registro da matrícula.

Inconformada, impetrou a parte o presente remédio constitucional.

A r. sentença merece prevalecer com pequena alteração quanto à correção monetária, conforme se passará a expor.

O fato gerador do ITBI é a transferência da propriedade imobiliária que se dá com o registro do respectivo título translativo perante o Registro de Imóveis.

Dessa forma, conforme o princípio da legalidade tributária estrita, não se admite a incidência do tributo sobre bens que não tenham sido transmitidos.

É cediço que a transmissão de bens imóveis, fato gerador do tributo em tela, consoante artigo 35, do Código Tributário Nacional, somente é efetuada mediante o registro do título translativo, no cartório imobiliário nos termos do artigo 1. 245 do CC.

Como bem dispôs o MM Juiz “a quo” na r. sentença ora apelada:

“(…)

Como afirmado, o anterior Código Civil, no art. 530, inc. I, seguindo a tradição romana, estabeleceu: adquire-se a propriedade imóvel pela transcrição do título de transferência no Registro do Imóvel.

O atual Código Civil foi mais enfático.

“Art. 1245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º. Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.”

No caso dos autos, então, a escritura de compra e venda era apenas o título translativo, que não chegou a efetivar a transferência da propriedade imóvel pela ausência do respectivo registro.

Não houve, portanto, o fato gerador do ITBI, sendo pertinente a pretensão da Impetrante, nos termos do art. 165, inc. I, do Código Tributário Nacional.

Sobre o tema, convém destacar que a jurisprudência do STJ assentou o entendimento de que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. Somente após o registro, incide a exação. (AgRg no Ag nº 448245/DF, proc. nº 2002/0050066-8, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 21.11.2002, vu, DJU9.12.2002, p. 309).

‘A propriedade imobiliária apenas se transfere com o registro do respectivo título (C. Civil, Art. 530). O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Assim, a pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o Ordenamento Jurídico.’ (REsp.12.546/HUMBERTO).(REsp. nº 253364/DF, proc. nº 2000/0029954-5, 1ª T., rel. Min. Humberto Gomes de barros, j. 13.2.2001, vu, DJU 16.4.2001, p. 104).”

Contudo quanto aos consectários legais é devida a atualização monetária, que não é encargo moratório, já que não modifica valor real devido, impondo, apenas, a atualização do valor em razão da inflação (base de cálculo) até a data do registro imobiliário, pela Tabela Prática do TJSP, exatamente para que se mantenha o valor real, de modo a evitar o enriquecimento sem causa daquele que tem a obrigação de pagar, em detrimento daquele que tem o direito de receber. (Nesse sentido: Ap. em Mandado de Segurança n. 1005836-51.2014.8.26.0161, rel. Des. RICARDO CHIMENTI, j. J. 29/01/2015), sendo caso, nesse ponto, de prover em parte o recurso do Município de São Paulo.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso do Município de São Paulo, tão somente para determinar a atualização monetária da base de cálculo até a data do registro imobiliário.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso do Município de São Paulo, tão somente para determinar a atualização monetária da base de cálculo até a data do registro imobiliário.

Roberto Martins de Souza

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1055164-75.2017.8.26.0053 – São Paulo – 18ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Roberto Martins de Souza 

Fonte: INR Publicações

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ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1023527-72.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado SUELI DE OLIVEIRA GOMES VIEIRA.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.

São Paulo, 12 de fevereiro de 2019.

MARREY UINT

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação / Remessa Necessária nº 1023527-72.2018.8.26.0053

Apelante: Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelado: Sueli de Oliveira Gomes Vieira

Interessado: Estado de São Paulo

Comarca: São Paulo

Voto nº 37.213

Apelação Cível e Reexame Necessário – Mandado de Segurança – ITCMD – O ITCMD deve incidir sobre o patrimônio líquido transmitido e não sobre a integralidade do monte-mor, deduzindo-se o passivo da herança – Inteligência dos artigos 1.792 e 1.997 do Código Civil – Precedentes – Existência de direito líquido e certo – Sentença de procedência mantida – Recursos desprovidos

Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por Sueli de Oliveira Gomes Vieira em face de ato do Secretário da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando o reconhecimento do direito ao abatimento do monte-mor das dívidas deixadas pelo “de cujus”, viabilizando que a base de cálculo do ITCMD apanhe tão somente o patrimônio líquido transmitido (fls. 01/09).

A tutela de urgência restou deferida para viabilizar o recolhimento do ITCMD sobre o valor do patrimônio líquido, sem a incidência de juros ou multa, ficando suspensa a exigibilidade do valor pretendido pela Fazenda Estadual (fls. 45).

Em parecer, o i. membro do Ministério Público de primeiro grau afirmou não ter interesse institucional na questão de fundo (fls. 64/65).

A r. sentença de fls. 65/73, prolatada pela MMa. Juíza de Direito Ana Helena Cardoso Coutinho Cronemberger, concedeu a ordem pretendida, confirmando a liminar, para viabilizar o recolhimento do ITCMD com base de cálculo no montante líquido tributável, excluindo-se as dívidas e encargos do “de cujus”.

Soma-se ao reexame, o apelo da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, pugnando pelo provimento do recurso, com vistas à reforma da r. decisão impugnada. Para tanto, sustenta a ausência de direito líquido e certo pela inexistência de prova pré-constituída e que o montante do imposto deve incidir sobre o valor bruto do patrimônio a ser transmitido, posto que a legislação de regência proíbe que se abatam no cálculo dívidas que onerem os bens transmitidos (fls. 79/92).

Contrarrazões às fls. 97/101.

É o relatório.

De início, rejeita-se a preliminar de ausência de direito líquido e certo por inexistência de prova pré-constituída, eis que a pretensão independe de dilação probatória, cingindo-se quanto à possibilidade ou não das dívidas integrarem a base de cálculo do ITCMD.

Dito isso, passa-se ao exame da questão de fundo propriamente dita.

O artigo 155 da Constituição Federal dispõe sobre o ITCMD, determinando que, “in verbis”:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

(…)

§ 1º – O imposto previsto no inciso I:

I – relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal

II – relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:

a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;

b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior.”

Sendo o ITCMD um imposto de competência estadual, no presente caso, a disciplina foi abarcada pela Constituição Estadual do Estado de São Paulo, em seu artigo 165, que assim dispõe:

“Artigo 165 – Compete ao Estado instituir:

I – impostos sobre:

a) transmissão ‘causa mortis’ e doação de quaisquer bens ou direitos;

(…)

§ 1º – O imposto previsto no inciso I, ‘a’:

1 – incide sobre:

a) bens imóveis situados neste Estado e direitos a eles relativos;

b) bens móveis, títulos e créditos, cujo inventário ou arrolamento for processado neste Estado;

c) bens móveis, títulos e créditos, cujo doador estiver domiciliado neste Estado.”

Já o Código Tributário Nacional define qual é o fato gerador e a base de cálculo a serem observados na transmissão de bens imóveis e direitos, conforme se extrai da leitura dos artigos 35 e 38, “in verbis”:

“Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil.”

“Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.”

Da leitura conjugada dos referidos dispositivos constitucionais e legais, pode-se concluir que a base de cálculo do ITCMD se perfaz dos bens que o “de cujus” possuía, portanto, daquilo que ele, de fato, detinha em seu ativo, excluindo-se o passivo.

Complementam este raciocínio os artigos 1.792 e 1.997 do Código Civil, que assim dispõem “in verbis”:

“Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.”

“Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube.

§ 1º – Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dívidas constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova bastante da obrigação, e houver impugnação, que não se funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para solução do débito, sobre os quais venha a recair oportunamente a execução.

§ 2º – No caso previsto no parágrafo antecedente, o credor será obrigado a iniciar a ação de cobrança no prazo de trinta dias, sob pena de se tornar de nenhum efeito a providência indicada.” (g.n.)

Os dispositivos acima transcritos confirmam que a herança responde pelas dívidas do “de cujus”, sendo, inclusive, assegurado ao juiz do inventário que reserve bens suficientes para o pagamento dos débitos comprovadamente devidos (§ 1º do art. 1.997).

Logo, “in casu”, a base de cálculo do ITCMD deve observar o valor venal do bem ou direito transmitido, não incidindo, portanto, sobre a totalidade do patrimônio inventariado, mas apenas sobre a herança positiva a ser transmitida aos herdeiros, já abatidas as dívidas.

Nesse sentido é a jurisprudência desse E. Tribunal de Justiça:

“REPETIÇÃO DE INDÉBITO ITCMD – O imposto incide sobre o monte partível e não sobre a totalidade do montemor – Inteligência dos artigos 1.792 e 1.997, do Código Civil – Constituição Federal que atribuiu aos Estados competência para instituição do imposto sobre a transmissão ‘causa mortis’, ou seja, sua incidência somente pode se dar sobre os bens efetivamente transmitidos exclusão das dívidas sentença mantida no mérito – Alteração de ofício das taxas de correção monetária e juros incidentes sobre o débito apelo da fesp desprovido.” (Apelação nº 1000662-89.2015.8.26.0302, Rel. Souza Nery, 13ª Câmara de Direito Privado, j. em 01/02/2017)

“MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração para o fim de que seja conferido o abatimento das dívidas do espólio da base de cálculo do ITCMD Inteligência dos artigos 1.997 e 1.792, ambos do Código Civil Sentença concessiva da ordem mantida – Lei Federal de competência legislativa concorrente prevalece sobre Lei Estadual – Exegese do art. 24, inc. I, § 4º, da Constituição Federal – Lei posterior revoga anterior quando com ela incompatível – Artigo 2º, §1º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – Precedente jurisprudencial – Apelação da Fazenda Paulista e remessa necessária não providas.” (Apelação/Reexame Necessário nº 1002226-76.2015.8.26.0408, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Fermino Magnani Filho, j. 06/09/2016);

“Agravo de instrumento. Inventário. ITCMD. Recolhimento do imposto depois de descontadas as dívidas do espólio. Admissibilidade. O imposto de transmissão causa ‘mortis’ não incide sobre o monte-mor total, mas sim sobre o monte partível, deduzidas todas as dívidas e encargos. Aplicação dos artigos 1.792 e 1.997 do Código Civil. Recurso provido.” (Agravo de Instrumento nº 2066835-77.2016.8.26.0000, Rel. Mauro Conti Machado, 9ª Câmara de Direito Privado, j. em 02/05/2016)

“Agravo de instrumento – Decisão que, atendendo à solicitação da Fazenda do Estado de São Paulo, determina o recolhimento do ITCMD sobre a totalidade dos bens do espólio – Imposto que incide somente sobre o patrimônio líquido dado provimento ao recurso.” (Agravo de Instrumento nº 2185637-68.2015.8.26.0000, Rel. Lucila Toledo, 9ª Câmara de Direito Privado, j. em 01/03/2016)

E nem se cogite de aplicação do art. 12, da Lei Estadual nº 10.705/2000, eis que tacitamente revogado pelos arts. 1.792 e 1.997 do Código Civil, como bem decidido pelo Desembargador Marcos Pimentel Tamassia, quando do julgamento da Apelação nº 1015915-68.2015.8.26.0577, j. em 09/05/2017:

“A controvérsia posta nos autos é exclusivamente de direito e cinge-se a analisar se da base de cálculo do ITCMD devem ou não ser abatidas as dívidas que oneram o patrimônio transmitido mortis causa.

Com efeito, o ITCMD tem por fato gerador a transmissão dos bens e direitos em decorrência do falecimento de seu titular, por sucessão legítima ou testamentária (artigo 2º, inciso I, da Lei Estadual nº 10.705/2000), e a sua base de cálculo corresponde ao valor venal dos bens ou direitos transferidos (artigos 38 do CTN e 9º da Lei Estadual nº 10.705/2000).

Embora o artigo 12 da Lei Estadual nº 10.705/2000 estabeleça que ‘no cálculo do imposto, não serão abatidas quaisquer dívidas que onerem o bem transmitido, nem as do espólio’, é de se reconhecer que o dispositivo vai de encontro ao que estatuem os artigos 1.792 (‘O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados’) e 1.997 (‘A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube’), ambos do Código Civil.

Na inteligência conjunta destes dispositivos do Código Civil, o patrimônio transmissível aos herdeiros do de cujus confina-se ao saldo entre o ativo e o passivo, neste abrangidos os impostos sucessórios. Para se chegar à importância que será objeto da sucessão, é mister primeiro apurar o montante de suas dívidas para saldálas; caso estas absorvam todo o ativo, os herdeiros nada receberão mas também não responderão por encargos superiores às forças da herança.

É dizer: o acervo patrimonial transmitido é o montemor líquido, razão por que as dívidas do de cujus não podem integrar a base de cálculo do ITCMD.”

Portanto, o imposto de transmissão “mortis causa” não incide sobre o monte-mor total, mas sim, sobre o monte partível.

Dessa maneira, mostra-se correta a r. sentença, razão pela qual merece ser mantida por seu fundamentos.

Deixa-se de condenar em honorários tendo em vista as súmulas 512 do STF e 105 do STJ, bem como o disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Por fim, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 08.05.2006, p. 24).

Em face do exposto, nega-se provimento aos recursos oficial e voluntário de apelação da Fazenda Pública do Estado de São Paulo.

MARREY UINT

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1023527-72.2018.8.26.0053 – São Paulo – 3ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Marrey Uint 

Fonte: INR Publicações

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