ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1026165-49.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados FABIO ROBERTO CHIMENTI AURIEMO, MARINA FAVA AURIEMO AL MAKUL, ANA FAVA AURIEMO DE MAGALHÃES, JOSÉ AURIEMO NETO e ANGELA MARIA FAVA AURIEMO.
ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento aos recursos. V. U. Sustentou oralmente a Drª Gabriela Lemos.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente) e LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2019.
Maria Olívia Alves
RELATORA
Assinatura Eletrônica
Voto nº. 28.427
Apelação nº. 1026165-49.2016.8.26.0053
Apelante: Estado de São Paulo
Apelados: Fábio Roberto Chimenti Auriemo e outros
Comarca: 9a Vara da Fazenda Pública de São Paulo
Juíza: Dra. Maricy Maraldi
APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de segurança preventivo – “ITCMD – Doações” (CF, art. 155, I) – Doação de quotas sociais de empresa situada no Brasil, por doador residente ou domiciliado no exterior – Segurança concedida – Pretensão de inversão do julgamento – Impossibilidade – Lançamento tributário baseado na Lei Estadual n. 10.705/2000, art. 4º, II, “b” – Não cabimento – Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial desta Corte, em sede de arguição de inconstitucionalidade – Hipótese de incidência tributária que depende de regulação por Lei Complementar – Inteligência do art. 155, § 1o, III, “b” – Norma de eficácia limitada – Omissão legislativa que não pode ser suprida pelo Estado-membro – Posicionamento também adotado por esta Câmara – Precedentes – Manutenção da sentença – Não provimento da apelação, com solução extensivo ao reexame necessário.
Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por Fábio Roberto Chimenti Auriemo, Ângela Maria Fava Auriemo, Mariana Fava Auriemo Al Makul, Ana Fava Auriemo de Magalhães e José Auriemo Neto contra ato do Delegado Regional Tributário da Capital III (DRTC III), a fim de afastar a incidência de ITCMD sobre doação de quotas sociais de empresa situada no Brasil, a ser feita por doador residente no exterior.
Conforme sentença de fls. 274/278, a segurança foi concedida.
Inconformado, recorre o Estado. Alega, em síntese, que os fatos narrados são complexos e demandam dilação probatória, incabível em mandado de segurança. Insiste que há indícios de dissimulação do fato gerador, eis que o endereço no exterior declarado pelos doadores possui características de provisoriedade, e porque se trata de empresa atuante exclusivamente no Brasil. Alega que a situação poderia caracterizar elisão ou evasão fiscal, de modo que o negócio jurídico privado poderia ser desconsiderado pela Administração, nos termos do art. 116 do CTN. Sustenta a não aplicação da decisão do Órgão Especial desta Corte que declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, II, da Lei Estadual nº. 10.705/2000, pois tal precedente tratou da doação de quotas de empresas localizadas no exterior, o que não é o caso dos autos. Afirma que embora os arts. 146 e 155, 1o, III, “b”, da Lei Maior exijam Lei Complementar para disciplinar o ITCMD nos casos de doação realizada por residentes no exterior, a própria Constituição Federal, em seu art. 24, I, e §3o, prevê que a competência da União e dos Estados para legislar sobre direito tributário é concorrente, e, portanto, estes últimos podem exercer a competência legislativa plena nesse âmbito caso inexista lei federal dispondo sobre normas gerais. Assim, no âmbito do Estado de São Paulo, o ITCMD encontra-se regulado pela Lei n. 10.705/00, que é plenamente aplicável ao caso concreto. Defende, assim, a legalidade da cobrança do tributo discutido nos autos e pugna pelo reconhecimento da improcedência do pedido. (fls. 308/339).
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 346/364).
É o relatório.
Inicialmente, considero interposto o reexame necessário, face ao disposto no art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e lhe nego provimento, com solução extensiva ao reexame necessário.
No caso concreto, os impetrantes Fabio e Ângela Auriemo, ambos residentes na Suíça, pretendem doar a seus filhos Mariana, Ana e José Auriemo, residentes no Estado de São Paulo, 24.33.505 ações da JHSF Participações S/A, holding localizada no Brasil, mais conhecida como Grupo Fasano.
Eles alegam que doações tais, realizadas por doador residente no estrangeiro, têm sido tributadas pelo Estado de São Paulo com a incidência de ITCMD-Doações, com base no art. 4º, II, “b”, da Lei Estadual nº. 10.705/00, que assim dispõe:
“Artigo 4º – O imposto é devido nas hipóteses abaixo especificadas, sempre que o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e, no caso de morte, se o “de cujus” possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país:
(…)
II – sendo incorpóreo o bem transmitido:
a) quando o ato de sua transferência ou liquidação ocorrer neste Estado;
b) quando o ato referido na alínea anterior ocorrer no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado.” (grifei)
Afirmam, entretanto, que a norma estadual em questão teve a inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial desta Corte, a tornar indevida a exação.
Ingressaram, assim, com o presente mandado de segurança preventivo, a fim de afastar a cobrança do tributo sobre a doação em questão.
E têm razão.
De fato, a questão foi submetida ao Órgão Especial desta Corte, no bojo da Arguição de Inconstitucionalidade n. 0004604-24.2011.8.26.0000, assim ementada:
“I – Arguição de inconstitucionalidade. A instituição de imposto sobre transmissão ‘causa mortis’ e doação de bens localizados no exterior deve ser feita por meio de Lei Complementar. Inteligência do art. 155, §1°, inciso III, Aline b, da Constituição Federal.
II – O Legislador Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional um maior debate político sobre os critérios de fixação de normas gerais de competência tributária para instituição do imposto sobre transmissão de bens – móveis/imóveis, corpóreos/incorpóreos – localizados no exterior, justamente com o intuito de evitar conflitos de competência, geradores de bitributação, entre os Estados da Federação , mantendo uniforme o sistema de tributos.
III – Inconstitucionalidade da alínea ‘b’ do inciso II do art. 4º da Lei paulista n° 10.705, de 28 de dezembro de 2000, reconhecida. Incidente de inconstitucionalidade procedente.”
(Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade 0004604-24.2011.8.26.0000; Relator (a): Guerrieri Rezende; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/03/2011; Data de Registro: 07/04/2011)
Ressalte-se que embora não se trate de precedente de caráter vinculante, é no mesmo sentido o posicionamento desta Colenda Sexta Câmara de Direito Público, de forma que os fundamentos acima citados são também adotados como razões de decidir.
O Estado, em seu recurso, ressalta que tal paradigma não trata da mesma hipótese versada nestes autos. Insiste na tese de que, em virtude da omissão legislativa da União quanto à edição de normas gerais sobre o assunto, nada impedia o exercício da competência plena pelo Estado, consoante o permissivo contido no art. 24 e parágrafos da Constituição Federal. E alega, ainda, que a questão demanda dilação probatória, pois há suspeita de dissimulação de operação a fim de obstar a incidência do tributo, de modo que a ordem deveria ser denegada por falta de comprovação do direito líquido e certo alegado.
Contudo, respeitado o esforço do recorrente, os argumentos ora reiterados não são suficientes para a denegação da ordem.
Com efeito, ao dispor sobre o “ITCMD Doações” na hipótese em que o doador possui domicílio ou residência no exterior, assim estabelece a Constituição Federal:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
(…)
§ 1.º – O imposto previsto no inciso I:
(…)
(…)
III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:
a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;
b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;” destaquei.
Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, de modo que a referida hipótese de incidência tributária somente poderá produzir efeitos após a edição da Lei Complementar correspondente.
A preocupação do legislador constituinte, no sentido de que o tema seja regulado por meio de espécie legislativa específica, tem por finalidade conferir tratamento uniforme à situação em todo o território nacional.
Assim, face à exigência constitucional expressa de que o tema seja regulado por Lei Complementar, tal omissão legislativa não pode ser suprida pelo Estado-membro, com pretende convencer o recorrente.
Essa a tese reconhecida pelo Órgão Especial desta Corte no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº. 0004604-24.2011.8.26.0000.
Portanto, embora o caso que originou o incidente tratasse de transmissão causa mortis de quotas societárias de empresa situada no exterior, o paradigma não teve seu alcance limitado àquela situação fática, porquanto analisada, de modo geral, a questão da extraterritorialidade da transmissão ou doação de bens, corpóreos ou incorpóreos, por pessoa residente no exterior ou por inventário processado no exterior, como se extrai de sua fundamentação, ou seja:
“(…)
A alínea b do inciso III do §1º do art. 155 da Constituição Federal é exceção às hipóteses previstas nos incisos I e II do mesmo parágrafo. A exceção clarifica a regra. Prescinde de Lei Complementar a instituição do imposto sobre transmissão causa mortis e doação de bens imóveis e respectivos direitos – , moveis, títulos e créditos de empresas situadas em Estado da Federação. Já as alíneas a e b do inciso III especificam a necessidade de regulação por Lei Complementar para as hipóteses de transmissão de bens imóveis ou móveis, corpóreos ou incorpóreos localizados no exterior, bem como de doador ou de de cujus domiciliados ou residentes fora do país ou no caso de inventário processado no exterior.
Com efeito, o que a torna excepcional é a extraterritorialidade do bem, da residência/domicílio do doador/de cujos ou do lugar aonde se processou o inventário.
O Legislador Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional um maior debate político sobre os critérios de fixação de normas gerais de competência tributária para a instituição do imposto sobre transmissão de bens, justamente com o intuito de evitar conflitos de competência geradores de bitributação entre os Estados da Federação e entre países com os quais o Brasil possui acordos comerciais, mantendo uniforme o sistema de tributos.
(…)
Não podia o legislador estadual sobrepor ao federal e regular a matéria, criando variado tratamento tributário entre as unidades Federativas”.
Além disso, a tese da possibilidade de exercício da competência legislativa plena pelo Estado-membro na hipótese do ITCMD também foi expressamente rechaçada pelo Órgão Especial no mesmo incidente de inconstitucionalidade, como se extrai do julgamento dos respectivos embargos de declaração:
“I – Embargos declaratórios opostos com a finalidade de sanar omissão no v. acórdão. Decisão que deixou de pronunciar sobre a possibilidade de Estado da Federação exercer a competência legislativa plena, em matéria tributária, relativa à instituição do imposto sobre transmissão ‘causa mortis’ de bens localizados no exterior.
II – O preceito do § 3o do artigo 24 da Carta Republicana confere competência legislativa plena para Estados instituírem tributos desde que a ausência de lei complementar nacional não seja imprescindível para resolver conflitos de competência entre os Estados e os países com os quais o Brasil possui acordos comerciais.
III – Embargos acolhidos para que este fique fazendo parte integrante do v. acórdão, mantida a procedência do incidente.”
(Embargos de Declaração 0004604-24.2011.8.26.0000; Relator (a): Guerrieri Rezende; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/01/2012; Data de Registro: 27/01/2012)
Em suma, o presente caso amolda-se perfeitamente ao paradigma supracitado, que, portanto, lhe é aplicável, exatamente como decidiu o MM. Juiz.
Por fim, a documentação existente nos autos, a meu ver, é suficiente para afastar a exação.
Na hipótese, os doadores Fábio e Angela Auriemo comprovaram a comunicação à receita federal de sua saída definitiva do país em 17/09/2015, conforme o documento de fls. 40/41, assim como comprovaram o local de residência no exterior, com período de 01/11/2015 a 31/10/2016, conforme contrato de locação traduzido por tradutor juramentado (fl. 42/53 e 59/69). Tal contrato, aliás, foi prorrogado até 2022, como se vê dos documentos de fls. 295/300. E a pretendida doação, por sua vez, foi manifestada após a mudança dos doadores para o exterior, conforme documentos de fls. 94/105.
A proximidade entre as datas da mudança e da doação, a provisoriedade do contrato de locação e o fato de se tratar de quotas de empresa que opera exclusivamente no Brasil não são suficientes para que se conclua, ao menos neste feito, que se trata de dissimulação de fato gerador. E o Estado, por sua vez, não juntou qualquer documento apto a embasar tal alegação.
Ou seja, os impetrantes juntaram prova pré-constituída do quanto alegado, de modo a se desincumbir do seu ônus probatório neste mandado de segurança; e o Estado de São Paulo limita-se a duvidar que tenha se tratado de saída definitiva do país, e tece meras alegações não demonstradas nesse sentido.
Portanto, está suficientemente demonstrado que se trata de doação de bem incorpóreo por pessoas residentes no estrangeiro a donatários residentes no Estado de São Paulo, ou seja, exatamente a hipótese em que a cobrança de ITCMD-Doação é descabida por falta de lei complementar federal, nos termos dos fundamentos supra.
Daí porque não pode mesmo subsistir a cobrança de ITCMD no caso concreto.
É como vem decidindo esta Corte em casos semelhantes:
TRIBUTÁRIO ITCMD – Incidência – Doação – Quotas sociais – Doador residente no exterior – Impossibilidade – É inconstitucional o art. 4º, II, “b”, da Lei Estadual nº 10.705/2000, conforme declaração do Órgão Especial deste Tribunal.
(Apelação/Remessa Necessária nº 3005657-55.2013.8.26.0602; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 29/01/2018; Data de Registro: 30/01/2018)
AÇÃO DECLARATÓRIA. ITCMD. Recolhimento do ITCMD sobre os valores (bem incorpóreo) de doação feita por residente no exterior. Alegação de que os doadores têm duplo domicílio (Portugal e Brasil). Inadmissibilidade. Declaração do imposto de renda realizado no Brasil informando a mudança de residência para Portugal desde 2014. Demais documentos como contrato de compra e venda do imóvel, seguro saúde, compra de veículo, titularidade de conta bancária, dentro outros que comprovam a residência com ânimo definitivo dos doadores. Viagens ao Brasil que se justificam pelos negócios e vínculos familiares existentes entre os doadores e os donatários. Alegação de duplo domicílio afastada. AÇÃO DECLARATÓRIA. ITCMD. Recolhimento do ITCMD sobre os valores (bem incorpóreo) de doação feita por residente no exterior. Inadmissibilidade. Inexigibilidade sobre valores na hipótese do doador residir no exterior – Inconstitucionalidade do art. 4º, II, ‘b’ da Lei Estadual nº 10.705/2000 reconhecida pelo C. Órgão Especial – Inexistência de lei complementar federal. Procedência da ação mantida. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Restituição devida. Valor cobrado indevidamente que tem natureza tributária. Taxa selic. Legalidade. É possível aplicar a taxa Selic como índice de correção monetária e de juros de mora. Precedente do C. STJ. Sentença mantida. Recurso e reexame necessário improvidos.
(Apelação/Remessa Necessária 1004216-32.2017.8.26.0053; Relator (a): Claudio Augusto Pedrassi; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 05/12/2017; Data de Registro: 06/12/2017)
APELAÇÃO. Mandado de Segurança. Preventivo. ITCMD. Doação. Doador residente no exterior. Nulidade. Afastamento. Alegação de ausência de ato coator. Segurança que pode ser útil, contudo, a fim de impedir consumação de uma ameaça a direito individual em determinado caso, podendo estender-se a atos futuros entre as mesmas partes, em virtude de situação de fato ou de direito. APELAÇÃO. Mandado de Segurança. ITCMD. Doação. Doador residente no exterior. Art. 4.º, inc. II, alínea “b”, da Lei Estadual n.º 10.705/2000 declarada inconstitucional pelo C. Órgão Especial. Exigência constitucional de edição de lei complementar para regular a tributação. Omissão do Congresso Nacional. Instituição do imposto pela Lei Estadual n.º 10.705/2000. Impossibilidade. Matéria reservada para a Lei Complementar Nacional. Claro que os estados-membro ficam na dependência da iniciativa desse poder, mas o Senado Federal é órgão que, em tese, representa os estados e seria por tal caminho que o tributo poderia ser uniformizado, para que uma entidade federada não possa cobrar determinada alíquota e outra uma alíquota menor, voltando a insidiosa e conhecida guerra fiscal que já ocorre no âmbito do ICMS, ISS etc. Inteligência do art. 155, §1º, III, “a”, da Constituição. Não configuração da hipótese de incidência tributária. Segurança que se impões. Sentença mantida. Recurso não provido.
(Apelação 1021027-38.2015.8.26.0053; Relator (a): Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 16/02/2017; Data de Registro: 16/02/2017)
Portanto, a hipótese era mesmo de concessão da segurança.
Assim, decidida corretamente a questão, a r. sentença fica mantida tal qual proferida.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento à presente apelação, com solução extensiva ao reexame necessário.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relatora
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 1026165-49.2016.8.26.0053 – São Paulo – 6ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Maria Olívia Alves
Fonte: INR Publicações
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Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!
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