ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1002218-70.2016.8.26.0471, da Comarca de Porto Feliz, em que é apelante JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA MACHADO JUNIOR, é apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BANDEIRA LINS (Presidente) e PONTE NETO.

São Paulo, 7 de março de 2018.

LEONEL COSTA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação nº 1002218-70.2016.8.26.0471

Apelante: José Carlos de Oliveira Machado Junior

Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo

Comarca: Porto Feliz

PROCESSO ELETRÔNICO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ITCMD

APELAÇÃO: 1002218-70.2016.8.26.0471

APELANTE: JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA MACHADO JUNIOR

APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Juiz de 1ª Grau: Jorge Panserini

VOTO 28727

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ITCMD – Pleito autoral no sentido de anular o AIIM sob o argumento de cobrança indevida do ITCMD sobre ganho de capital constante na Declaração de Imposto de Renda.

ITCMD – BASE DE CÁLCULO – Consoante a dicção do art. 38 do CTN, a base de cálculo do ITCMD será o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial já se encontra pacificado, por meios das súmulas 112 e 113 do C.STF, segundo as quais, o imposto de transmissão “causa mortis” é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão e calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação, devido o ITCMD pelo valor da época em que procurada a Administração Tributária para recebimento do imposto.

Anulação do AIIM lavrado visando cobrança de ITCMD sobre valor do imóvel em momento posterior e com base em fato gerador de imposto diverso (IR sobre ganho de capital), competindo, inclusive, à Receita Federal sua fiscalização e apuração de irregularidades, seja no preenchimento da declaração de IR, seja na comprovação da efetiva transação.

DANOS MORAIS – EXCESSO DE EXAÇÃO – O dano moral, oriundo de cobrança de tributo que sabe ou deveria saber indevido com inscrição ou manutenção indevida em cadastro de inadimplentes ou protesto indevido, prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Jurisprudência do e. STJ.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS NAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA – Tese 810 da repercussão geral decidida pelo E. STF no RE 870947.

Sentença de improcedência reformada. Recurso provido.

Vistos.

Cuida-se de ação anulatória de Auto de Infração e Imposição de Multa, lavrado por infração relativa ao pagamento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, em razão do recebimento de imóvel em herança da genitora do requerente sem recolhimento do tributo.

O autor postula, na inicial, a declaração de nulidade do AIIM, bem como sustação do protesto ao argumento de que herdou imóvel de pequeno valor, tendo o Posto Fiscal Estadual anuído com a isenção do ITCMD. Posteriormente, reformou o imóvel e o vendeu, tendo sido autuado com base na valorização do bem declarado em seu imposto de renda.

A r. sentença de fls. 192/193 julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em dez por cento sobre o valor da causa.

No prazo legal, apela o requerente, reiterando argumentos expendidos na inicial, a qual refere que o valor recebido da herança foi declarado à Receita Federal, bem como o lucro e valorização do imóvel que fora totalmente reformado e vendido. Assim, a cobrança é ilegal, extemporânea e indevida com base no acréscimo patrimonial e não na transmissão da herança, que já havia sido declarado isento, nos termos do art. 6º, I, b da Lei nº 10.705/2000, com redação dada pela Lei nº 10.992/2001 c. c art. 7º da Portaria CAT-15/03. Pede, em tais termos, provimento do recurso, para que seja reconhecida a nulidade da CDA, bem como danos morais (fls. 209/214).

Recurso tempestivo, preparado e respondido (fls. 253/262).

É o relatório.

Voto.

O requerente busca, mediante processo judicial, a declaração de nulidade do AIIM 4.063.672-0 lavrado contra si pelo não recolhimento do ITCMD, no montante de R$ 6.960,00, no ano de 2010, devido pelo recebimento de transferência patrimonial declarada em sua DIRPF ano base 2010, no valor de R$ 174.000,00.

Consoante a dicção do art. 38 do CTN, a base de cálculo do ITCMD será o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial já se encontra pacificado, por meios das seguintes súmulas do C.STF:

Súmula 112

O imposto de transmissão “causa mortis” é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão.

Súmula 113

O imposto de transmissão “causa mortis” é calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação.

Oportunas são as conclusões da fundamentação exposta no RE 50733, precedente que originou a supracitada Súmula 113, bastante elucidativas para o deslinde da controvérsia:

Decorrido longo tempo entre a data da abertura da sucessão e a data do recolhimento do imposto de transmissão, o valor dos bens se alterou, cresceu, guardou conexidade com a espiral inflacionária, nada justificando indiferença do Tesouro Público no tocante a essa transformação, a esse aumento. A sucessão se abriu antes. Mas a herança só se torna propriedade perfeita e acabada do sucessor hereditário depois de pagos os impostos, feita a partilha, findo o inventário, nada justificando que o Tesouro Público receba impostos pelo valor que os bens tinham. Há que recebê-los, deve recebê-los, tem direitos de havê-los, pelo valor da época em que o procuraram para receber o imposto.

Ora, na esteira do entendimento sumulado, procurada para receber o ITCMD pelo valor que o bem tinha à época, a Delegacia Regional Tributária de Sorocaba, por meio do Chefe do Posto Fiscal Centralizado – PF.11, considerando a transmissão de um único imóvel de valor inferior a 2.500 UFESPs, reconheceu a isenção do ITCMD, nos termos do art. 6º, I, “b” da Lei 10.705/00, com redação dada pela Lei 10.992/01 (fl. 84).

Em manifestação nos autos de arrolamento de bem deixado pelo falecimento da genitora do autor, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, “após análise da documentação apresentada pelo inventariante”, expressamente manifestou sua concordância com o valor declarado do bem, de R$ 40.032,23 e reconheceu a isenção prevista no art. 6º, I, ‘b’, da Lei 10.705/2000 (fl. 66).

Não se justifica a pretensão arrecadatória estadual posterior à época em que procurada, posterior à concordância com o valor apresentado ao imóvel à época do fato gerador, e com base em valor acrescido de benfeitorias/reformas – conforme denota os gastos com materiais de construção -, cuja venda posterior é fato gerador de imposto diverso (IR sobre ganho de capital), competindo, inclusive, à Receita Federal sua fiscalização e apuração de irregularidades, seja no preenchimento da declaração de IR, seja na comprovação da efetiva transação.

Destarte, a nulidade do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.063.672-0, é medida que se impõe.

Já em relação aos danos morais, conquanto o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça seja no sentido da constitucionalidade da possibilidade de protesto do débito tributário inscrito em Dívida Ativa decorrente do AIIM (parágrafo único do artigo 1º da Lei n.º 9.492/97, alterado pela Lei n.º 12.767), in casu, ao protestar o título em questão, a Administração incorreu em ato ilícito, pois a dívida não era devida.

Nesse caso, em se tratando de cobrança indevida de tributo e protesto indevido, o dano moral prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, de acordo com a jurisprudência recente do e. STJ:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, CUMULADA COM PEDIDOS DE ANULAÇÃO DE TÍTULOS DE CRÉDITO, DE CANCELAMENTO DE PROTESTOS E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DUPLICATAS MERCANTIS. TÍTULOS TRANSFERIDOS POR ENDOSSO TRANSLATIVO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.

1. Não cabe agravo contra decisão que, com base no artigo 543, § 7º, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC) de 1973, nega seguimento a recurso especial. Precedentes.

2. Inviável o recurso especial cuja análise impõe reexame do contexto fático-probatório da lide. Incide a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

3. O dano moral, oriundo de inscrição ou manutenção indevida em cadastro de inadimplentes ou protesto indevido, prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Precedentes.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 858.040/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 09/05/2017 grifou-se)

***

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. DANO MORAL. PROTESTO INDEVIDO. REVISÃO DO VALOR. INVIABILIDADE.

1. Recurso especial cuja pretensão demanda reexame de matéria fática da lide, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

2. A existência de danos morais nas hipóteses de indevido protesto de título cambiariforme independe de provas. Precedentes.

3. O valor fixado na instância ordinária a título de danos morais submete-se ao controle do STJ apenas na hipótese em que seja irrisório ou exorbitante, distanciando-se, assim, das finalidades legais e da devida prestação jurisdicional frente ao caso concreto.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 624.122/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 18/04/2017 grifou-se)

É certo, ademais, que a reparação por danos morais tem caráter pedagógico, devendo-se observar a proporcionalidade e a razoabilidade na fixação dos valores, atendidas as condições do ofensor, ofendido e do bem jurídico lesado.

Cabe, pois, ao Julgador dosar a indenização de maneira que, suportada pelo patrimônio do ofensor, consiga no propósito educativo da pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da condenação; de outro lado, a vítima, pelo grau de participação no círculo social e pela extensão do dano suportado, deve sentir-se razoável e proporcionalmente ressarcida.

E, no presente caso, considerando a gravidade do ato ilícito praticado, ao exigir tributo que sabe ou deveria saber indevido e ainda levando-lhe aprotesto, o potencial econômico do ofensor, o caráter punitivo-compensatório da indenização e o comportamento da parte requerida, fixo o valor da indenização, em razão do excesso de exação e protesto, no valor equivalente ao indevidamente cobrado e protestado (R$ 21.180,16 fl. 10), valor que atende ao escopo pedagógico da penalidade, com juros a partir da data do protesto da CDA, e correção monetária a partir do arbitramento (Súmula 362/STJ).

Em relação à discutida aplicação da Lei 11.960/2009 (“Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.), necessário observar a Tese 810 da repercussão geral decidida pelo E. STF no RE 870947, que tem os seguintes termos:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput);

2) quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

3) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

A atualização monetária, por sua vez, deverá ser calculada pelos índices que melhor refletem a inflação cumulada, em especial o IPCA-E (que foi reconhecido pelo E. STF como melhor índice para ser observado a partir de 1992 (ADI 4.357/DF), também adotado pelo E. STJ (AgRg no AREsp 535403/RS; 2014/0150004-4, STJ, T1, julg. 23.06.2015, DJe 04.08.2015) e, enfim, adotado pela “Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária IPCA-E do TJSP, devendo esta ser observada, em consonância com o próprio RE 870947/SE.

Pelo exposto, voto para dar provimento ao recurso, invertendo-se a sucumbência.

Leonel Costa

Relator

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1002218-70.2016.8.26.0471 – Porto Feliz – 8ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Leonel Costa – DJ 13.03.2018

Fonte: INR Publicações.

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Número do processo: 1096194-80.2016.8.26.0100

Ano do processo: 2016

Número do parecer: 214

Ano do parecer: 2017

Parecer

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA

Processo CG n° 1096194-80.2016.8.26.0100

(214/2017-E)

Registro Civil de Pessoa Jurídica – Averbação de ata de assembleia geral de eleição de diretoria – Recusa, por constar da redação do estatuto, ao lado das práticas estritamente religiosas, atividades de musicalização, alfabetização e outras – Natureza mista das atividades da entidade religiosa, ensejando o registro como associação, ou alteração do estatuto para que suas atividades sejam restritas ao culto religioso e à liturgia – Juízo negativo de qualificação registral confirmado – Pedido de providências improcedente – Recurso Provido.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

Inconformado com a sentença que rejeitou pedido de providências, determinando averbação de ata da assembleia geral com eleição da diretoria da Igreja Evangélica Assembleia de Deus Bereana, recorreu o Ministério Público de São Paulo, aduzindo, em síntese, que, consoante já decidido por esta Corregedoria Geral de Justiça, atividades alheias ao culto e à propagação da fé – como projetos culturais e sócio educacionais –, ainda que levem a tal resultado, não podem ser englobadas nas ações das organizações religiosas. Prosseguiu sustentando que a subsunção de uma pessoa jurídica à condição legal de organização religiosa tem caráter excepcional e merece interpretação restritiva.

Em nova manifestação, o 4º Oficial de Registro de Títulos e Documentos da Capital afirmou ter revisto seu posicionamento, passando a considerar que o título era passível de ingresso, em razão da ampliação do conceito de organização religiosa, especialmente tendo em vista o advento da Lei n. 13.019/2014, que teria posto fim a qualquer dúvida quanto à possibilidade de realizarem atividades que não tenham fins exclusivamente religiosos.

Sobrevieram, ainda, contrarrazões recursais, pela mantença do julgado.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso.

É o relatório.

A recorrida pediu a averbação da ata de assembleia geral de eleição de sua nova diretoria, tendo sido recusada a teor de que “As organizações religiosas devem possuir em seus objetivos e finalidades sociais apenas questões ligadas às atividades espirituais e/ou religiosas.(…) Dessa forma, torna-se necessário apresentar para registro ata da assembleia geral que deliberou a respeito da alteração do artigo 2º do estatuto social” (nota de devolução de fls. 06).

Em que pese a revisão de posicionamento pelo Oficial Registrador, entendo ter sido corretamente lançada a nota de devolução.

Com efeito, em recente julgado do Conselho Superior da Magistratura, nos autos da Apelação Cível n. 102.3847-89, de relatoria de Vossa Excelência, reafirmou-se o entendimento restritivo quanto ao conceito de organização religiosa.

No caso ali analisado, a Igreja Apostólica Fonte da Vida continha em seu estatuto previsão de desenvolvimento de atividades estranhas à pregação de sua fé, abrangendo estabelecimento de “escolas e faculdades não confessionais, promoção de cursos profissionalizantes e outras iniciativas direcionadas ao incremento de políticas sociais básicas de saúde, recreação, esporte, cultura e lazer”.

Diante da abrangência das atividades da entidade mencionada, entendeu-se que, sobre não se dedicar exclusivamente ao culto e à liturgia, não poderia ser beneficiada pela liberdade e informalidade previstas no art. 44, parágrafo 1º, do Código Civil, não se tratando de organização religiosa em sentido estrito.

Ali se destacou que a entidade, ao desenvolver atividades mistas, não se restringindo à propagação de sua fé, assumiu a condição de associação.

Respeitado o douto entendimento divergente, considero que o precedente mencionado se enquadra exatamente no caso em análise, uma vez que a Igreja Evangélica Assembleia de Deus Bereana tem, dentre suas finalidades estatutárias, a de “desenvolver projetos culturais e sócio-educacionais, tais como: alfabetização, musicalização, estudos bíblicos, teológicos e outros, através da realização de palestras, seminários e afins. A Igreja poderá criar e manter instituições culturais e educacionais, que terão regimentos próprios, para a formação moral, intelectual e religiosa dos indivíduos, de acordo com sua visão ministerial e de conformidade com a Bíblia Sagrada” (Artigo 2°, IV, fls. 28 – grifos nossos).

A leitura do artigo acima indicado não deixa margem à dúvida de que as atividades da entidade em questão vão além do culto e da liturgia, incluindo o desenvolvimento de projetos culturais e sócio educacionais, dentre os quais a alfabetização e a musicalização são apenas alguns exemplos, tendo em vista a expressão “dentre outros”, que os precede. Ainda, há previsão de criação de instituições culturais e educacionais, inclusive para formação intelectual dos indivíduos, os quais sequer se restringem aos próprios fiéis.

Cuida-se de finalidade bastante abrangente, que dá margem ao desenvolvimento de atividades não relacionadas diretamente com o culto e a liturgia.

No precedente acima indicado, citou-se parecer aprovado nos autos do processo n. 147.741/2013, pelo Desembargador Hamilton Elliot Akel: “Com auxílio do escólio de Pontes de Miranda, lá se destacou: as pessoas jurídicas que, ao lado das atividades religiosas, dedicam-se, sem fins econômicos, à prestação de serviços educacionais, culturais, recreativos, esportivos, entre outros, não se encaixam, para os fins do § 1° do art. 44 do CC, no conceito de organizações religiosas, submetendo-se, por conseguinte, ao regimejurídico das associações.”

Ressaltou-se, inclusive, que a classificação da pessoa jurídica de direito privado como organização religiosa ou como associação não repercutiria na possível imunidade tributária de que possa se beneficiar, não sendo tal benefício privativo de organizações religiosas.

Não se ignora o disposto na Lei n. 13.019, de 13 de julho de 2014, especialmente em seus arts. 2°, I, c e 84-C, XII. Entretanto, tais dispositivos legais devem ser interpretados à luz do ordenamento jurídico vigente e, em especial, do art. 5º, VI, da Constituição Federal.

Consoante exposto nos autos do precedente acima indicado, “A CF, art. 5º, VI, assegura a liberdade de exercício de cultos religiosos e garante, na forma da lei, ‘a proteção aos locais de culto e a suas liturgias’. Vê-se que a liberdade de organização religiosa está limitada às finalidades de culto e liturgia. Somente para esses fins pode ser consideradaorganização religiosa e assim registrada. Se a comunidade religiosa desenvolve outras atividades, de caráter econômico, como instituições educacionais ou empresariais, estas não se consideram incluídas no conceito de ‘organizações religiosas’ para os fins da Constituição e do Código Civil, pois não destinadas diretamente para culto ou liturgia.”

Em suma, o Legislador, ao fazer referência a organizações religiosas na Lei 13.019/2014, não foi preciso na expressão adotada, referindo-se a entidades religiosas que também desenvolvam outras atividades, ou seja, organizações religiosas em sentido amplo e não no sentido estrito do art. 44, parágrafo primeiro, do Código Civil e art. 5º, VI, da Constituição Federal.

Pelas razões expostas, o parecer que, respeitosamente, submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência, é no sentido de se dar provimento ao recurso, julgando-se procedente o pedido de providências e, em consequência, mantendo-se a recusa de averbação.

Sub censura.

São Paulo, 19 de maio de 2017.

Tatiana Magosso

Juíza Assessora da Corregedoria

DECISÃO: Aprovo, pelas razões expostas, o parecer da MM. Juíza Assessora, para o fim de dar provimento ao recurso administrativo, mantendo o óbice ao ingresso do título. Publique-se. São Paulo, 23 de maio de 2017. (a) MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS, Corregedor Geral da Justiça – Advogada: ANA CRISTINA WRIGHT WELSH, OAB/SP 180.368.

Diário da Justiça Eletrônico de 15.09.2017

Decisão reproduzida na página 243 do Classificador II – 2017

Fonte: INR Publicações.

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