A preocupação humana e sempre louvável da Min. Nancy Andrighi, estampada em recente voto minoritário, revela ponto essencial ao seu raciocínio quando, na colidência entre o direito de propriedade sobre fração do imóvel e o direito real de habitação da viúva é “necessário ponderar sobre a prevalência de um dos dois institutos” ou a busca sistemática de interpretação que não esvazie totalmente qualquer deles, tratando de forma isonômica todos os filhos do falecido. Mais adiante, com respaldo em exemplo de Sérgio Iglesias Nunes de Souza, estabelece que o “nó górdio” estaria na “operacionalização da determinação legal e seus efeitos a terceiros”, ou seja, aos filhos do duplo relacionamento, vez que não existirão elos “de solidariedade entre as filhas do primeiro casamento e a cônjuge supérstite”. Em apertada síntese estas as razões pelas quais opta pela divisão da coisa comum. Por sua vez, o voto vencedor, do Relator para o Acórdão, Min. Sidnei Beneti, decide pela mantença do posicionamento do TJSP, em pacífica jurisprudência do STJ, que transcreve, com alerta expressivo ao referir-se ao voto da Ministra Nancy que, a seu ver, teria extravasado as alegações das partes, “frustrando a oportunidade de contraditório da parte contrária, de modo que, a rigor, vai além da matéria pré-questionada pelo prévio contraditório”, ao acolher o exemplo onde existente o interesse de menores, e completa: “Ademais a distinção entre casos de direito de habitação relativos a ‘famílias com verticalidade homogêneas’ não está na lei, que, se o desejasse, teria distinguido, o que não f ez, de modo que realmente pretendeu, o texto legal, amparar o cônjuge supérstite que reside no imóvel do casal”. Desta forma, posiciono-me como o Min. Sidnei Beneti, conforme dispus, a título de exemplo, nas Apelações TJSP ns. 0127341-90 e 0611838-30. Acresce, por fim, não ter sido outro o encaminhamento em nosso “Direito de Família – Novas Tendências e Julgamentos Emblemáticos” – Atlas 2ª. Ed. 2012, no Capítulo: Em busca da harmonia perdida, de José Fernando Simão, pp. 152 e ss.
E quando o regime de bens adotado é o da separação total?
Igualmente, acompanho o Min. Beneti, no sentido de que a restrição do Código Civil de 1916 e do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62), que limitava o direito de propriedade não só em relação ao usufruto como ao direito real de habitação ao sobrevivente casado em regime de comunhão universal de bens, a partir de 2002, não mais prevalece, ou seja, é estendido, sob qualquer regime, ao supérstite (cônjuge ou convivente).
E quando o beneficiário converte em aluguel do imóvel? Qual é a opinião do senhor sobre esse caso específico?
O direito real de habitação deve ser exercido de forma integral pelo supérstite, ao menos enquanto comprovar sua impossibilidade de, pelos próprios meios, conseguir outra moradia. De se notar que a questão atinge os tribunais apenas quando os interessados se mostram vulneráveis economicamente ou quando possuem apenas um imóvel a partilhar, nos demais casos, é evidente a possibilidade de se conseguir uma solução conciliada, capaz de pacificar o conflito e os conflitantes. Tenho entendido que existindo possibilidade do supérstite residir em outro local, com características idênticas ou que melhor atendam às suas necessidades, seja ou não na condição de proprietário, se persistir na ocupação deverá pagar pela fração do espaço ocup ado em relação aos demais herdeiros, filhos. E, também, desde que estes se mostrem em posição de vulnerabilidade econômica e sem possibilidade de conseguir moradia. De todo modo, sobrepõe-se o direito do supérstite e, se bem compreendi a pergunta, se o beneficiário do direito real de habitação converte esse direito em alugueres, é sinal indiscutível que pode ocupar outro imóvel e que seus frutos devem ser partilhados com os herdeiros na respectiva fração ideal.
O testamento pode ser uma solução para diminuir os conflitos familiares em torno do direito real de habitação?
O direito real de habitação independe e não se subjuga a qualquer disposição testamentária; é direito e opção exclusivos do supérstite.
Quais outras medidas podem ser adotadas para evitar esses conflitos familiares após a morte de um ente familiar?
Creio que a família constituída sob o influxo da verdade, da dignidade e da liberdade, dispensa quaisquer outras medidas que não o enfrentamento da realidade. A situação do genitor – diante do divórcio ou de novo casamento ou relacionamento – se plasmada pela verdade, enfrenta outros dilemas, superados pelo respeito recíproco, a partir do esclarecimento verdadeiro de novo relacionamento e, neste respeito, está o do supérstite de, se vulnerável, optar pela ocupação do imóvel enquanto se mantiver na condição de solteiro ou viúvo.
Direitos e garantias fundamentais não se revestem de caráter absoluto. Essa ponderação de princípios (Direito à moradia x função social da propriedade), na opinão do senhor e para os critérios da hermenêutica jurídica, deve ser analisado caso a caso para não perpetuar injustiças?
Talvez seja esta a pergunta de maior dificuldade e extensão de consequências. Quando falamos em princípios constitucionais dirigidos à Família, creio tratar-se de determinações pétreas, por garantirem a permanência do instituto “família” e a dignidade de seus componentes, principal atributo de uma política pública, que garanta “o mínimo existencial”. Esta garantia é determinada e executada por intermédio do juiz que, se o não fizer, poderá responder a Representação junto ao Supremo Tribunal Federal. Não se trata aqui de disputa entre o direito à moradia e a função social da propriedade, trata-se tão somente de um direito constitucionalmen te garantido ao supérstite de ocupação do imóvel do casal, desde que demonstrada a vulnerabilidade e a necessidade. Posto que a disponibilidade do imóvel a que se curvar a esta como requisito básico de se garantir dignidade à pessoa humana.
O Direito real de habitação é uma das equiparações entre cônjuge e companheiro, visto que não há hierarquia entre as formas constituídas de família. Por que não incluir o companheiro na categoria de herdeiro necessário?
A discussão sobre a constitucionalidade do art. 1790, por ora, padece de sistematização ou decisão definitiva pela Corte Suprema. Flávio Tartuce, (Da sucessão do Companheiro. O polêmico art. 1790 do CC e suas controvérsias principais. Na mesma obra conjunta fls. 175 e ss.) historia diversos posicionamentos dos tribunais em sentidos às vezes diametralmente opostos (dar ou negar extensão a direitos aos conviventes, em detrimento ou não do casado). Observo, porém, que decisões de Órgão Especial, como o do TJSP no sentido da constitucionalidade não pode se constituir em decisão definitiva, posto que sua composição osc ila, muitas vezes, de Sessão a Sessão. Assim, novos pedidos sequer são conhecidos ante a alegada definição anterior, por outra composição, tornando evidente que a discussão no âmbito dos tribunais deve se submeter aos princípios constitucionais, ao menos até o momento de decisão sumulada vinculante das Cortes Superiores (Conforme constou na Arguição de Inconstitucionalidade n. 9028148-53.2009.8.26.0000, Órgão Especial, j. 13/6/2012, por maioria de votos e na Apelação n. 0100880-18.25.8.26.0004, 8ª. Câmara de Direito Privado, j. 26.10.2011, também por maioria de votos, em que fui Relator). Somos, ao cabo, de opinião que a inconstitucionalidade atinge, senão toda, ao menos parte do referido artigo e, de qualquer forma, decisões de Órgãos Especiais não trazem pacificação ao debate, ao contrário, impedem que se prossiga no exame dos novos pedidos, postos em Juízo, caracterizando comodismo que somente a palavra final do STF poderá definir. Por fim, posiciono-me favorável a que o direito do convivente (homem ou mulher) seja resguardado na condição de herdeiro necessário.
Fonte: Assessoria de Comunicação do IBDFAM | 18/07/2013.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!
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