Artigo: A lei nº 11.441/2007 e a omissão do nascituro – Por Milson Fernandes Paulin

* Milson Fernandes Paulin

No intento de Modernizar o Judiciário, deixando claro que a eficiên­cia não está apenas no trinômio presteza, perfeição, rendimento fun­cional, mas também na desburocratização e aperfeiçoamento, houve a Emenda n. 45 (Reforma do Judiciário) em bem trazer mecanismos para fazer valer os seus desideratos maiores – economia e ce­leridade processual. Assim, fez inserir, no art. 5º, da Carta Magna, o seguinte inciso LXXVIII, revelando que A todos no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Para que tal mecanismo constitucional não soasse como flatus vocis, incentivos e movimentos legislativos começaram a verter dos seios do Legislativo. Nasceu, nesse contexto, a Lei 11.441/07, medida de desburocratização e desafogo do Judiciário, que, fazendo acrescentar os arts. 982, 983, 1031 e 1.124-A ao CPC, passou a facultar novo solo (o extrajudicial) para o deslinde de antigas questões de natureza familiar: Separações, Divórcios, Inventários e Partilhas.

No sentido de aclarar divergências, e, procurando estabelecer contornos de uniformidade à atuação do Notariado brasileiro frente ao então novel regramento, tempos mais tarde o CNJ edita a Resolução n. 35. Segundo a Exposição de Motivos: […] não há razão de ordem jurídica ou lógica que remeta à necessidade de que atos de disposição ou composição de bens realizados entre maiores e capazes, e sobre seu exclusivo interesse, devam correr em juízo, em reluzente prejuízo à partes que objetivam rápida e segura tutela, gerando acúmulo de serviços, so­brecarregando ainda mais o sistema judiciário.

De modo que foi assim, prestigiando os cânones da celeridade, da economia processual e da efetividade da Constituição que a se­ara extrajudicial abarcou aquelas questões mais corriqueiras, de ver­dadeira jurisdição voluntária (administração pública de interesses privados). São requisitos necessários para a substanciação de tais escrituras, além daqueles constantes no artigo 215, do CC/2002: a) ausência de litígio (consensualidade); b)participação de outorgantes e reciprocamente outorgados maiores e capazes (ou, a contrario sensu, ausência de menores impúberes e púberes não emancipados, absoluta ou relativamente incapazes); c) assistência por advogado comum, ou por advogados de cada uma das partes; e, no caso específico dos inventários e partilhas: d) inexistência de testamento [1] (compro­vada mediante certidão negativa extraída junto ao respectivo órgão de classe).

Outras condições legais hão de ser observadas: como aquelas gerais, delineadas no Codificador Civil (v.g.: os elementos de existência, validade e eficácia do negócio jurídico, etc); como também as específicas, previstas no corpo da Lei n. 11.441/07 (e posterior Resolução regulamentadora) e nas demais normatizações correicionais, editadas pelas Egrégias Corregedorias Gerais de Justiças de cada Estado da Federação. Nunca é demais lembrar que o instrumento público, nesse caso, não depende de ho­mologação judicial, constituindo-se título hábil para o registro civil e o imobiliário, fato que impinge verdadeira efetividade ao novo procedimento, amenizando-se, por corolário, a tão conhecida carga judiciária.

Mas, o que dizer do nascituro? A citada lei não abordou a questão; pior, ignorou-a… Como enfrentar, então, a questão da gestante que decide separar-se, ou mesmo divorciar-se de modo consensual? Ou a problemática da viúva que, sem filhos, porém grávida do falecido, pretende lavrar inventário extrajudicial por arrolamento?

Lá pela década de 1990, Lisandro Cruz Ponce, jurista mexicano, em artigo intitulado El Nasciturus, já havia deliberado acerca da problemática ora debatida, o que, na ocasião, após remetê-la numa análise jurídico-comparativa com o então vigente Código de la Fa­milia de las Quince Repúblicas de la Unión Soviética, pugnou pela negativa da recepção do divórcio sob a via extrajudicial (naquele caso a registral):

Puede negarse el juez del Registro Civil a tramitar el divorcio si la esposa se encontrare encinta? No lo dice la ley, pero por aplicación de lo dispuesto en el artículo 22, que considera nacida a la criatura que se encuentra en el seno materno, podría negarse el juez a aco­ger la solicitud de divorcio. Sería una solución lógica que estaria en consonancia con algunas legislaciones modernas que no permiten el divorcio cuando la esposa se encuentra grávida.[2]

Nosso pensamento, em tempo, em nada destoa do raciocínio for­mulado alhures por Cruz Ponce. Entendemos, assim, que, pelo fato de ser igualmente lacunosa a nossa lei, outra alternativa não resta ao tabelião de notas senão em negar a lavratura de atos notariais oriundos da Lei n. 11.441/07 (nos casos em que figurem mulheres grávidas), devendo a questão ser conduzida à apreciação do Poder Judiciário, onde intervirá, necessariamente, o Ministério Público. Bem pertinente, com efeito, o escólio externado por Zeno Veloso:

E se a esposa estiver grávida, pode separar-se por escritura pú­blica? A Lei n. 11.441/2007 diz que a via administrativa para a dissolução da vida conjugal só é possível se não houver fi­lhos menores ou incapazes. A meu ver, a disposição inclui o nascituro. O nascituro não é um vegetal, uma coisa qualquer, mas uma pessoa que está por nascer. Todo ser humano menor de 18 anos recebe proteção especial, não só depois, como an­tes do nascimento. A personalidade civil começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC, art. 2°). Sim, há direitos que não dependem do nascimento com vida. O primeiro deles é o direito à própria vida, e mais: direito à integridade física, à saúde, aos alimentos, direito de ser reconhecido, de ser adotado, de estar submetido ao poder familiar, à curatela, de receber doação, direito sucessório. […] Sem o servilismo de uma compreensão literal-gramatical, e, ao contrário, fazendo uma interpretação teleológica, finalística, dando uma exegese extensiva, com leitura do texto conforme à Constituição Federal, não tenho dúvida de concluir que, se o ca­sal estiver esperando um filho, se há uma criança in fieri, a sepa­ração por via administrativa não é admissível. [3]

Recentemente, a propósito, o Colégio Permanente de Corregedores Gerais dos Tribunais de Justiça do Brasil – CCOGE, reunido na cidade de Manaus-AM, durante os trabalhos do 63º ENCOGE – ENCONTRO DO COLÉGIO PERMANENTE DE CORREGEDORES-GERAIS DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DO BRASIL, com escopo de evi­denciar o Poder Judiciário como vetor de cidadania e inclusão social, deliberou no sentido de “ORIENTAR às Corregedorias-Gerais de Jus­tiça que recomendem a todos os tabeliães de notas, quando procurados para lavratura de escritura de divórcio ou separação, que alertem aos in­teressados da impossibilidade de uso da via administrativa prevista no art. 1.124-A do Código de Processo Civil se estiver grávida a cônjuge virago, bem como para que se abstenham de lavrar referidas escrituras se for declarado ou restar evidenciado o estado o estado gravídico, indi­cando a via judicial, sem, contudo, ser permitido investigar ou diligen­ciar para o esclarecimento de tal estado”. [4]

De observar-se, pelo exposto, que a proibição para tal ação nota­rial, não obstante carecedora, ainda, de residência positivada, encon­tra, agora, fundamento em sede de recomendação correicional, um fato que, nos termos do art. 30, inciso XIV, da LNR, reclama obser­vância e estrito cumprimento, sob pena de incidência das disposições insertas nos arts. 31 e 32, da mesma Lei. Uma proibição que, a nosso ver, contorna não só as separações e divórcios (como se dessume da letra da orientação correicional), mas também os casos de inventário e partilha extrajudicial. A razão de ser da recomendação se assenta na disposição do art. 2º, do Código Civil Brasileiro, bem como nas garantias constitucionais da vida e da dignidade humana; assenta-se, outrossim, nos fins interiores da moral e da deontologia jurídico-no­tarial. Sobre o assunto, assim se pronunciou a Egrégia Corregedoria Geral de Justiça, do Estado de São Paulo:

O apuro deontológico importa em vivenciar eticamente a profis­são. Se há profissões que encerram certa imoralidade intrínseca, a dos notários e registradores envolve uma intrínseca moralidade. Pois não é altamente moral, por acaso, a função de quem contribui à manutenção da segurança jurídica e da paz social, constituin­do-se no confidente de seus concidadãos e em regulador de suas relações de direito? Tem o delegado os mesmos deveres morais exigíveis aos outros cidadãos. Mas dele se exige mais, pois pas­sou por uma Universidade e, nela, dedicou-se ao estudo do Direito. Pretende, só por isso, traçar caminhos, indicar aos outros a corre­ta direção. E optou por carreira em que esse compromisso lhe é diuturnamente lembrado. Sua profissão está preordenada a conferir segurança jurídica, a aclarar situações, a garantir aos semelhantes a fruição dos direitos. […] Por sinal que um dos atributos do delegado das serventias extrajudiciais deve ser a serenidade. Deve revestir equilíbrio sereno para se responsabilizar pelos interesses alheios, esse verdadeiro juiz de magistratura voluntária que é o notário e o registrador. E não haverá serviço delegado firme – notariado firme, registrador firme – sem firme responsabilidade. [5] (g.n.)

Em outras palavras, não é lícito ao notário, descurando-se da mo­ralidade, dos princípios éticos e da euremática lavrar o ato notarial, em detrimento do nascituro, sob alegação de desconhecimento, ou pior, de que atuara sob o manto da omissão da regra. O princípio da moralidade (art. 37, CF), em especial, é princípio constitucional que orienta toda Administração Pública, dirigindo, igualmente, a função notarial. Também a registral. Até porque, “Cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto, não é o mesmo que atendê-la na sua letra, no seu espírito”. [6] Dito à maneira de Radbruch, “A injustiça é sempre injustiça, ainda que quando modelada sob a forma da lei”. [7]

* MILSON FERNANDES PAULIN

Tabelião de Notas e Oficial de Registro Civil no Município de Aracruz/ES

Vice-Presidente do Colégio Notarial do Brasil – Seção Espírito Santo

Pós-Graduado em Direito Notarial e Registral pela PUC/MG

Autor de obras e artigos em sites e revistas especializadas

Membro da União Internacional do Notariado – UINL

____________

[1] Por força do Provimento n° 40/2012, em seu artigo 129, o Estado de São Paulo passou a admitir a lavratura de escritura de inventário e partilha nos casos de testamento revogado ou caduco ou quando houver decisão judicial, com trânsito em julgado, declarando a invalidade do testamento.

[2] CRUZ PONCE, Lisandro. El nasciturus. Boletim Mexicano de Derecho Comparado, n. 67. México, 1990.

[3] VELOSO, Zeno. Aspectos práticos da separação, divórcio, inventário e par­tilha consensuais. Belo Horizonte: IBDFAM, 2009.

[4] 63º ENCOGE – ENCONTRO DO COLÉGIO PERMANENTE DE CORREGEDORES-GERAIS DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DO BRASIL. Manaus/AM, 2013.

[5] SÃO PAULO. CGJ/SP. Processo 2012/162132 – (Provimento CG n. 40/2012) – Altera a redação do Capítulo XIV das Normas de Serviço da Egrégia Correge­doria Geral de Justiça do Estado de São Paulo. Data da Publicação: 13/12/2012.

[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Pau­lo: Malheiros, 2003.

[7] RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofia del derecho. México: Fondo de Cultura, 1955.

Fonte: Notariado | 28/04/2015.

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Questão esclarece acerca da unificação de imóveis em condomínio pro indiviso, onde não há homogeneidade dominial das proporções.

Unificação. Imóvel em condomínio pro indiviso. Homogeneidade dominial das proporções.

Nesta edição do Boletim Eletrônico esclarecemos dúvida acerca da unificação de imóveis em condomínio pro indiviso, onde não há homogeneidade dominial das proporções. Veja nosso posicionamento acerca do assunto, valendo-se dos ensinamentos de Guilherme Fanti:

Pergunta: É possível unificar dois imóveis confinantes e dos mesmos proprietários (condomínio pro indiviso), mesmo quando não há proporcionalidade de frações? No caso, um dos imóveis pertence 50% a cada proprietário e o outro, 30% para “A” e 70% para “B”.

Resposta: Vejamos o que nos ensina Guilherme Fanti, em artigo intitulado “DA UNIFICAÇÃO DE IMÓVEIS EM CONDOMÍNIO – HOMOGENEIDADE DOMINIAL DAS PROPORÇÕES”, p. 7-10, publicado pelo Colégio Registral do Rio Grande do Sul:

“2 – DA HOMOGENEIDADE DOMINIAL DAS PROPORÇÕES NO CONDOMÍNIO PRO INDIVISO

O requisito da homogeneidade dominial das proporções aplica-se, exclusivamente, às operações de unificação de imóveis em condomínio pro indiviso. Tal pressuposto visa tornar obrigatória a correspondência das frações ideais que cada co-proprietário possui nos imóveis confinantes. Em outras palavras, é necessário que o condômino possua a mesma proporção nos lotes objeto da unificação, ainda que em relação ao outro co-proprietário seja diferente, isso porque, não há necessidade de se estabelecer a igualdade de frações ideais entre os condôminos em cada lote. Na verdade, o que deve ser observado é se o condômino, individualmente, possui idêntica proporção em cada um dos imóveis a serem aglutinados, sob pena de configurar-se indevida transmissão de domínio.

Nesse contexto, a fim de exemplificar as idéias aqui expostas, vejamos um caso prático de inobservância do requisito da homogeneidade dominial nas unificações de imóveis em condomínio pro indiviso: existem 2 terrenos adjacentes (terreno A e B), cada um individualmente matriculado, ambos com área superficial de 500m², sendo os dois terrenos de propriedade exclusiva de JOÃO e CARLOS (co-propriedade). Ocorre que no terreno “A” – JOÃO é proprietário da fração ideal de 95%, enquanto que CARLOS é proprietário da fração ideal de 5%. No terreno “B” – JOÃO e CARLOS são proprietários da mesma fração ideal de 50%. Pelos proprietários é requerido ao Registro de Imóveis a unificação dos dois terrenos, originando uma única matrícula para o todo. Para tanto, os proprietários indicam a fração ideal que cada um terá na matrícula unificada, resultado da aplicação de simples cálculo aritmético (regra de três). Sendo assim, na matrícula fundida caberá a JOÃO a fração ideal de 76,6% e a CARLOS caberá a fração de23,4%. O problema começa a surgir aqui, porque se procedida a unificação acima, conforme requerido pelos proprietários nas proporções indicadas, haverá notória e indevida transmissão de domínio, tendo em vista a inobservância do requisito da homogeneidade dominial das frações ideais que cada proprietário possui nos imóveis objeto da anexação.

Ainda, quanto ao exemplo acima, é importante ressaltar que a indevida transmissão de domínio torna-se evidente se, depois de realizada a unificação, os proprietários da matrícula fundida requeressem o desmembramento do terreno em partes físicas idênticas às descritas nas matrículas de origem, retornando o imóvel fundido ao estado primitivo. Neste caso, nas duas matrículas novas, provenientes do desmembramento do terreno, prevaleceria a fração ideal que cada condômino possuía na matrícula unificada, ou seja, JOÃO seria co-proprietário em ambos os terrenos na proporção de 76,6%, enquanto que CARLOS seria co-proprietário na proporção de 23,4%.

Diante do exemplo aqui exposto, verifica-se, claramente, a indevida transmissão de domínio. Se procedida a unificação nos termos do requerido pelos co-proprietários, estar-se-á encobrindo uma permuta de partes ideais, a qual somente poderia ser realizada por escritura pública, sujeitando-se ao recolhimento do imposto de transmissão (…).

Diante do que se relatou, observa-se que para proceder a aglutinação de imóveis em condomínio pro indiviso deve-se respeitar a equivalência das frações ideais do condômino em cada um dos imóveis. Portanto, antes da unificação dos lotes, é necessário efetuar o acerto das frações ideais de cada um dos co-proprietários em relação aos imóveis, por meio de permuta de partes ideais, de modo a igualar os quinhões. Cumpre lembrar que isso não quer dizer que as frações ideais dos proprietários devam ser iguais.”

Para maior aprofundamento na questão, recomendamos a leitura da íntegra deste artigo.

De importância também observar entendimento contrário ao que está a doutrinar Guilherme Fanti, como acima exposto, admitindo a fusão aqui em comento só com mostras da correspondência na titularidade dos bens em unificação, sem necessidade de que isso também aconteça quanto ao que é de cada condômino, podendo assim haver divergências entre o que indica um e outro imóvel, para que o Oficial Imobiliário proceda a anexação desejada. Para melhor análise desse entendimento, citamos decisão originária da 1ª. Vara dos Registros Públicos de São Paulo, de 27 de julho de 2011, lançada nos autos de dúvida, de número 0023962-63.2011.8.26.0100, publicada no Diário Oficial da Justiça de 9 de agosto do referido ano, de cuja redação extraímos texto que tem relação com o aqui em trato, e que assim se apresenta:

“Anote-se, por fim, que não prevalece a recusa do Oficial na parte em que exige que os titulares de domínio tenham idêntica proporção nas matrículas a ser unificadas, porque o art. 234, da Lei nº 6.015/73, exige apenas que haja homogeneidade de titularidade; não de proporção.”

Finalizando, recomendamos sejam consultadas as Normas de Serviço da Corregedoria-Geral da Justiça de seu Estado, para que não se verifique entendimento contrário ao nosso. Havendo divergência, proceda aos ditames das referidas Normas, bem como a orientação jurisprudencial local.

Fonte: IRIB.

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TJSP PROCLAMA RESULTADO DO 9º CONCURSO PARA OUTORGA DE DELEGAÇÕES

O Tribunal de Justiça paulista realizou no dia (27), no salão do júri do Palácio da Justiça, a sessão pública de proclamação do resultado final do 9º Concurso Público de Provas e Títulos para Outorga de Delegações de Notas e de Registro do Estado de São Paulo.

Destinado a 222 unidades extrajudiciais, o concurso teve início em março de 2014 e contou com 5.458 inscrições (5.149 para provimento e 309 para remoção). Na primeira fase, foram selecionados 1.900 candidatos; na segunda, 675. Hoje foram anunciados os 510 aprovados.

Segundo o presidente da comissão do concurso, desembargador Marcelo Martins Berthe, “foi uma longa jornada. Agradeço ao presidente José Renato Nalini, pela confiança e apoio, e a cada um dos integrantes da comissão pelo trabalho enorme e criterioso. A todos os candidatos, o meu respeito. Continuem sempre brilhando”. O desembargador Marcelo Berthe destacou que a disputa é muito acirrada. “Querem a melhor vaga, o que torna o concurso bastante competitivo e exige da comissão uma atenção permanente, quase que integral.”

A comissão é composta também pelos juízes Fernão Borba Franco, Guilherme Stamillo Santarelli Zuliani e Roger Benites Pellicani; por Euro Bento Maciel (Ordem dos Advogados do Brasil – Secção São Paulo); Sebastião Silvio de Brito (Ministério Público); Oscar Paes de Almeida Filho (registrador) e Ana Paula Frontini (tabeliã). São suplentes a desembargadora Christine Santini (presidente), Marcelo Benacchio (juiz), Jarbas Andrade Machioni (OAB), Mariangela de Souza Balduino (MPSP), Adriana Aparecida Perondi Lopes Marangoni (registradora) e Marcio Pires de Mesquita (tabelião).

O corregedor-geral da Justiça, desembargador Hamilton Elliot Akel, também elogiou a comissão e falou sobre os procedimentos adotados no concurso. “Tudo foi feito para dar a máxima transparência ao certame, já que pela primeira vez as provas foram gravadas. Foi um concurso extremamente difícil. Só me resta desejar uma boa escolha aos aprovados e um exercício profícuo na profissão.”

O presidente Nalini agradeceu aos que colaboraram para a realização do concurso e elogiou o trabalho dos cartórios extrajudiciais. “O Tribunal prestigia, de longa data, a atividade, de grande importância para a cidadania e para o Judiciário. O serviço essencial da atividade extrajudicial não pode desaparecer, tem que ser cada vez mais fortalecido.”

Karine Maria Famer Rocha Boselli e Rodrigo Farias Borges foram os primeiros colocados nos grupos 1 e 4, respectivamente. “Sinto-me muito agradecida à banca e ao Tribunal de Justiça porque o certame foi extremamente bem feito, muito focado para a atividade notarial e registral. É um sonho que se realiza”, disse Karina. “Tenho me dedicado aos estudos cerca de cinco horas/dia, durante quatro anos. Devo muito à família e a minha esposa, grande merecedora dessa conquista. Foi ela quem me deu toda a serenidade necessária, fez com que eu acreditasse no meu potencial”, falou Rodrigo Farias Borges.

Confira os aprovados        

Concurso – O TJSP foi o primeiro do País a realizar concursos para provimento das unidades extrajudiciais. A outorga nos critérios de provimento e remoção de ingresso na titularidade do serviço é feita de acordo com os princípios definidos para o preenchimento das vagas com base no artigo 236, § 3º da Constituição Federal e na Resolução nº 81 do CNJ.

Serviços notariais e de registro são aqueles de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.

Assista ao vídeo com trechos do evento.

Fonte: TJ – SP | 27/04/2015.

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