Artigo: Testamento Vital – instrumento jurídico para resguardo da vontade pertinente a situações existenciais e de saúde – Por Wendell Salomão e Cristiane Bassi Jacob

RESUMO

O ser humano está acostumado a tomar decisões em quase todos os âmbitos de sua existência, no entanto, quando se refere à incapacidade civil ou à morte nos parece que existe uma forte resistência até mesmo em pensar sobre o assunto. A pretensão deste artigo é quebrar o paradigma existente e propor o diálogo sobre um instrumento jurídico relativamente recente em nosso país que é o testamento vital, que tem por escopo clausular diretivas antecipadas de vontade (DAV) pertinente a aspectos de escolha quanto a tratamento de saúde, prolongamento ou não da vida de forma artificial, escolha de médicos e hospitais, bem como eleição de representante e mandatário para efeitos da vida civil, notadamente, em momentos de ausência total de capacidade, como na terminalidade da vida. Trataremos da manifestação consciente da pessoa que disporá por meio de um testamento vital acerca de como pretende ser tratada pelos médicos, bem como o que permite que se faça com seu corpo em momento futuro, enquanto não puder manifestar sua vontade.

Palavras Chaves.

Ao longo de nossa existência temos que tomar decisões a todo instante, sejam relativas a algo extremamente simples ou situações que envolvem uma complexidade maior como, por exemplo, relacionadas a questões patrimoniais como a escolha do regime de bens a ser adotado no casamento, a compra ou alienação de bens, questões de ordem empresarial e negocial, a elaboração ou não de disposições de ultima vontade, enfim, a maior parte destas decisões importa em consequências importantes e que nos faz refletir sobre seus efeitos.

Apesar de termos grande satisfação em falar do patrimônio líquido conquistado durante a vida, pouco refletimos e falamos acerca do maior patrimônio que uma pessoa tem que é seu corpo físico, sua saúde, seu bem estar e como pretende cuidar dele em momentos de ausência de saúde, demência ou incapacidade, seja temporária ou definitiva.

Grande parte dos brasileiros sacraliza a vida, não tendo o hábito de falar sobre a morte e sobre tudo que possa envolver esse assunto. No entanto, chamamos à reflexão para o momento quando estiverem ausentes, por exemplo, a capacidade jurídica, a lucidez e a saúde, estando a pessoa inapta a fazer escolhas, decidir e proclamar suas vontades e desejos livremente.

Existe, pois, um mecanismo jurídico conhecido popularmente como testamento vital, o qual tem por objetivo deixar previamente escrito e formalizado o desejo da pessoa no que tange à sua vontade quanto ao tratamento médico e terapêutico que deseja ou não que se execute em caso de ausência de capacidade.

É importante dizer que a ninguém é imposto a elaboração de um testamento vital, todos somos livres para escolher se deseja ou não realizá-lo. Bem como, o testamento vital é passível de revogação ou retificação a qualquer tempo antes da limitação e ausência de capacidade do instituidor.

A recomendação é que o testamento vital, como instrumento jurídico de manifestação de ultima vontade e que envolve decisões livres, sérias e conscientes, seja feito antes de qualquer diagnóstico de doença grave, a fim de evitar que o medo, a emoção aflorada, incapacidade e demais questões relacionadas a aspectos emocionais e físicos possam prejudicar a elaboração das diretivas.

Desta forma questiona-se: Qual a importância da formalização de um testamento vital para a vida pessoal de uma pessoa? Pergunta-se, ainda: O instituto do testamento vital encontra-se respaldado em lei em nosso país? O que é permitido clausular no testamento vital?

Após levantamento bibliográfico e virtual assim como a coleta de informações jurídicas e de bioética acerca do tema proposto, com vistas a socializar o instituto “testamento vital”, difundindo sua importância e efeitos práticos, este artigo tem como objetivos apresentar definição do instituto, bem como apresentar o contexto nacional pertinente ao tema, possibilidades e propostas de pontos essenciais para que o legislador possa se nortear a fim de desenvolver legislação específica que regule a matéria.

Assim, como o brasileiro ainda não lida bem com o tema “morte” e tudo, que a rodeia, não temos, por ora, uma cultura que propicie discussões e reflexões sobre tais temas. É nesse contexto que o convidamos a refletir sobre a possibilidade de adoecimento, de incapacidade temporária e permanente, bem como da morte sendo a dignidade pessoal uma constante em qualquer dessas situações. Questionando-se ainda qual o tempo e a melhor maneira de lidar com esse assunto.

Dados do Colégio Notarial do Brasil, obtidos por meio da Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados (CENSEC) – banco de dados que reúne todos os atos praticados em Tabelionatos de Notas do Brasil – indicam que até agosto/2014, 505 pessoas optaram por realizar formalmente oTestamento Vital em Tabelionato de Notas. Em 2013, foram 475, um crescimento exponencial de mais de 9.400% quando comparado aos cinco atos lavrados em todo o ano de 2009.[1]

Mais adequadamente denominado Diretivas Antecipadas da Vontade (DAV), no meio jurídico, o ato originou-se na década de 1960 nos Estados Unidos e hoje em dia é realizado também em países como Alemanha, Brasil, Espanha, Inglaterra e Portugal.

Acreditamos que este artigo tem por finalidade abranger a importância do esclarecimento das pessoas quanto às diretivas antecipadas, desmistificando, assim, este instituto visando com isso possibilitar que se busque o exercício da cidadania plena, iniciando pelo respeito e pelo resguardo da vontade pessoal quanto ao seu próprio corpo e saúde e demais diretivas, evitando, inclusive, litígio em família quando da incapacidade do instituidor.

Inicialmente, cumpre esclarecer que testamento vital difere do instituto testamento civil com eficáciapost mortem, que é aquele instrumento formal, em que a pessoa realiza a disposição de última vontade, geralmente relativamente a questões patrimoniais, contudo, pode fazê-lo igualmente quanto à questões pessoais como o reconhecimento de filho, por exemplo mas levando em consideração que somente terá efeito com após a sua morte. Já o testamento vital tem eficácia para durante a vida, ou em alguns casos especiais, para depois da morte como na hipótese de doação de órgãos e destinação do corpo.

O Conselho Federal de Medicina, nos termos do artigo 1º da Resolução 1.995, de 9 de agosto de 2012 dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade, como sendo: “conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer ou não receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.

Assim, tendo em vista o exposto, o testamento vital é um negócio jurídico unilateral, personalíssimo, gratuito e revogável[2], com efeito erga omnes, sendo premente que a pessoa que o institui esteja em pleno gozo de sua capacidade civil e com total discernimento para o ato.
Luciana Dadalto ensina sobre o testamento vital:

é um documento no qual uma pessoa capaz possa indicar seu desejo de que se deixe de lhe aplicar um tratamento em caso de enfermidade terminal”, enquadrando-se no modelo denominado por Beuchamp e Childress de pura autonomia, vez que há expressa manifestação de vontade do paciente, feita enquanto capaz. [3]

O testamento vital ou diretivas antecipadas de vontade nada mais é do que a expressão da vontade do paciente relativamente à forma e ao tratamento que deseja receber ou não na hipótese de doenças crônicas, doenças incapacitantes, estado vegetativo, demência avançada e ou qualquer acidente fatos estes que o impossibilite de dizer o que deseja, podendo ter eficácia em qualquer estágio clínico, não se restringindo apenas a terminalidade da vida uma vez que por razão de causas transitórias poderá estar impedido de exprimir sua vontade.

Importante frisar que a vontade expressa neste documento deve ser cumprida pelos médicos e hospitais, prevalecendo sobre o que expressa a família e os amigos.

Paulo Roberto Gaiger Ferreira ensina ainda sobre testamento vital:

Ato de vontade de quem, prevendo a doença, ou acidente ou a ausência, e a impossibilidade de manifestar a vontade, preleciona diretivas gerais ou específicas sobre o tratamento de saúde, os procedimentos médicos, as disposição sobre o próprio corpo, representante para estas diretivas e para outras de caráter ordinário ou empresarial. [4]

No caso de estar a pessoa incapacitada temporária ou definitivamente para decisões da vida civil, o testamento vital também poderá funcionar como mecanismo de outorga de poderes para terceiro previamente identificado para resolução e condução da vida profissional e empresarial, sendo que este assunto será tratado em artigo científico próprio em razão das suas peculiaridades.

Nosso país ainda não dispõe de uma legislação específica que trate do assunto, o que temos por ora é apenas a Resolução nº 1.995 do Conselho Federal de Medicina que prevê, in verbis:

Publicado no DO em 31 de agosto de 2012
Dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes.
O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições conferidas pela Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958, e pela Lei nº 11.000, de 15 de dezembro de 2004, eConsiderando a necessidade, bem como a inexistência de regulamentação sobre diretivas antecipadas de vontade do paciente no contexto da ética médica brasileira;

Considerando a necessidade de disciplinar a conduta do médico em face das mesmas;

Considerando a atual relevância da questão da autonomia do paciente no contexto da relação médico-paciente, bem como sua interface com as diretivas antecipadas de vontade;

Considerando que, na prática profissional, os médicos podem defrontar-se com esta situação de ordem ética ainda não prevista nos atuais dispositivos éticos nacionais;

Considerando que os novos recursos tecnológicos permitem a adoção de medidas desproporcionais que prolongam o sofrimento do paciente em estado terminal, sem trazer benefícios, e que essas medidas podem ter sido antecipadamente rejeitadas pelo mesmo;

Considerando o decidido em reunião plenária de 9 de agosto de 2012,

Resolve:

Art. 1º. Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.

Art. 2º. Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade.

§ 1º Caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração pelo médico.

§ 2º O médico deixará de levar em consideração as diretivas antecipadas de vontade do paciente ou representante que, em sua análise, estiverem em desacordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica.

§ 3º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares.

§ 4º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente.

§ 5º Não sendo conhecidas as diretivas antecipadas de vontade do paciente, nem havendo representante designado, familiares disponíveis ou falta de consenso entre estes, o médico recorrerá ao Comitê de Bioética da instituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina para fundamentar sua decisão sobre conflitos éticos, quando entender esta medida necessária e conveniente.

Art. 3º. Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

ROBERTO LUIZ DAVILA
Presidente do Conselho

HENRIQUE BATISTA E SILVA
Secretário-geral

Luciana Dadalto esclarece que esta resolução do Conselho Federal (CFM) de Medicina não legaliza em nosso país as diretrizes antecipadas de vontade, pelo simples fato de não possuir força de lei, posto que o CFM não tem competência para legislar.[5]

Apesar de inexistir legislação própria que trate da matéria, a prática do testamento vital tem se consolidado em nosso país nos últimos anos, isso se dá em razão das pessoas buscarem que suas convicções pessoais sejam efetivamente colocadas em prática em caso de uma incapacidade e também pelo fato de não esbarrar na legislação pátria.

Nos ensinamentos de Paulo Roberto Gaiger Ferreira, o testamento vital tem como fundamentos legais o direito à dignidade (art. 1º, III, da CF); direito à vida (art. 5º, caput, da CF); direito à liberdade de ação (art. 5º, III, da CF); direito à integridade física (art. 5º, III, da CF) e direito à liberdade de crença ou religião (art. 5º, VI, da CF).[6]

Por inexistir lei que regulamente a matéria, o instituto é possível e viável desde que respeite o ordenamento jurídico, assim, elencamos alguns possíveis objetos de cláusulas testamentárias constantes de um testamento vital no que tange à saúde e ao tratamento médico em caso de terminalidade da vida ou incapacidade civil:

A doação de órgão mediante diretivas antecipadas é tema polêmico já que esta doação pressupõe a morte, assim, muitos entendem que o testamento vital deve gerar efeitos somente durante a vida, não podendo ser clausulado no que tange a este aspecto. Bem se sabe que a lei nº 9.434/1997 alterada pela lei nº 10.211/2001 regula a doação de órgãos no Brasil e que mesmo havendo qualquer manifestação de vontade da pessoa no sentido de doar seus órgãos, se a família não autorizar, nada é realizado nesse sentido.[7]Assim, com vistas a garantir à pessoa que sua vontade será cumprida após sua morte é que entendemos ser plausível a disposição no testamento vital de cláusula acerca da doação de seus órgãos.

O respeito à vontade do paciente, permitindo a realização do direito à autodeterminação preventiva, a busca pela redução do impacto emocional e da alta carga de responsabilidade dos familiares no que tange à tomada de decisões quanto à saúde do instituidor são atribuições positivas que prestigiam a pessoa do instituidor e minimizam conflitos familiares em momentos de dor e de carga emocional intensa.

André Dias Pereira e João Maia Rodrigues preconizam acerca do instituto testamento vital:

Ao testamento do paciente costumam ser apontadas certas vantagens. Primeiramente, têm por base a vontade do paciente e permitem a realização do direito à autodeterminação preventiva. Por outro lado, o testamento vital reduz o impacto emocional de tomar decisões aos familiares e aos médicos. Estes documentos configuram uma expressão do princípio constitucional da liberdade de expressão do pensamento e de culto e apresentam-se como uma barreira à obstinação terapêutica ou “encarniçamento terapêutico”, visando com isso a preservação da dignidade humana no fim da vida. [8]

Além de algumas vantagens enumeradas, podemos dizer que o testamento vital impõe outras possibilidades como a garantia da morte digna, a autonomia da vontade, o respeito à relação médico-paciente e a dignidade da pessoa humana, afastando-se da eutanásia que não é permitida em nosso ordenamento jurídico.

A redação de um testamento vital e a nomeação de um procurador de cuidados de saúde pode ser visto como um grande benefício para aqueles pacientes acometidos de doenças degenerativas, uma vez que podem utilizar deste instrumento para planejar e traçar diretrizes para momentos de falta de lucidez e incapacidade, podendo, além de declarar os tratamentos que deseja ou não receber, designar a pessoa próxima ou de confiança que gostaria que tomasse as decisões clínicas em diálogo com a equipe médica, assim como prever situações de representação empresarial em caso de ser empresário e ter um negócio ativo.

André Dias Pereira e João Maia Rodrigues alertam:

A indicação de que a manifestação da vontade seja feita perante um notário, nesta matéria tão específica, pessoal e delicada, justifica-se, desde logo, porque a plena validade jurídica destes documentos depende da verificação idônea, segura e autêntica dos seguintes requisitos: a) que a pessoa é maior de idade; b) que é capaz para o pleno exercício dos seus direitos; c) que manifesta a sua vontade estando consciente, livre de qualquer pressão ou imposição de outrem; d) que está esclarecida relativamente aos efeitos práticos e jurídicos daquilo que pretende; e e) que o expressa de uma forma clara e inequívoca.[9]

Estabelecidas as diretrizes de vontade quanto aos termos do testamento vital, especialmente se lavrado por escritura pública e em termos válidos, não há que se falar em seu descumprimento seja pela família, pelo médico ou pelo hospital.

Pelo fato de inexistir no ordenamento jurídico legislação específica sobre o tema testamento vital não há que se falar em uma forma pré-definida, entretanto, a fim de dar fé pública ao ato recomenda-se que o testamento vital seja lavrado por escritura pública no Tabelião de Notas.

Indica-se ainda que o instrumento público do testamento vital se encontre contido no prontuário médico, a fim de dar publicidade ao hospital e à equipe médica acerca dos desejos do instituidor. E para que seja válido, o testamento vital não pode conter cláusula contrária à lei e aos bons costumes.

Assim como qualquer disposição de vontade da pessoa, o testamento vital poderá ser revogado a qualquer tempo, antes da incapacidade ou morte, nos termos acima. E, por fim, recomenda-se que a elaboração do testamento vital seja supervisionada por um profissional da área médica, especialmente um médico e um profissional da área jurídica, notadamente a figura do advogado, preferencialmente especializado na área a fim de evitar transtornos e possível nulidade do ato.

Bem se sabe que em momentos difíceis de terminalidade da vida, situações clínicas irreversíveis e terminais, incapacidade temporária e ou definitiva, as pessoas envolvidas nestes processos estão, muitas vezes, emocionalmente esgotadas, cansadas e com receio da morte. Os conflitos de interesse, de filosofia e religiosos podem fazer com que essa fase de terminalidade ou momento de incapacidade sejam conflituosos e de brigas em família, inclusive até mesmo com o profissional da saúde como médicos e enfermeiros.

Mais do que estar ou não disposto em lei, o instituto do testamento vital busca resguardar a vontade do instituidor face ao médico, ao hospital, aos parentes e amigos, resguardando, desta feita, que o anseio pessoal daquele que apostou seu desejo seja efetivamente cumprido.

Stancioli nos ensina que não há uma fonte moral única capaz de ser a matriz de valores que conduzam à vida boa, nesse sentido preconiza: “A opção por afirmar valores válidos para toda a sociedade foi substituída pela possibilidade dada aos interlocutores de construírem, pragmaticamente, os valores constitutivos da pessoa humana, em cada contexto.”[10]

Pode-se constatar uma mudança de paradigma, de atitude e de postura dos profissionais da saúde no tocante a prática do testamento vital, já que aquele paternalismo antigo presente nas relações médico–paciente de outrora dão lugar à autonomia e consciência do paciente que manifesta sua vontade quanto à aceitação ou não de determinado tratamento, remédio ou terapêutica, enfim, tudo que envolva a qualidade de vida do instituidor, dentre outras possibilidades.

Assim é o entendimento de Leo Pessini:

Felizmente, já passou a época em que as decisões eram tomadas apenas pelos médicos. Hoje, entende-se que tanto os pacientes quanto suas famílias devem também participar do encaminhamento das soluções médicas, em prol de posições mais humanas e dignas tanto para a vida quanto para a morte.[11]

Trata-se de colocar em prática o princípio do auto-governo, de a pessoa pensar e externalizar diretrizes de condução de sua vida em caso de um dia não poder fazê-lo de forma consciente, ou seja, a pessoa é protagonista de sua história até mesmo quando não está consciente e capaz juridicamente. Este autogoverno nada mais é do que a autonomia, que nos dizeres de Renata de Lima Rodrigues e André Ruger representa o poder de estabelecer por si, e não por imposição externa, as regras da própria conduta.[12]

Na qualidade de seres humanos possuem pessoalidade esta que não é pressuposta, tão pouco imposta, pois ela é construída por meio das escolhas seja por ação ou omissão, devendo ser assumidas pelo ser enquanto ser livre, agente da própria vida e autor da sua individualidade. [13]

O respeito às diretivas antecipadas além de possibilitar o exercício do direito de escolha podem aumentar a satisfação dos pacientes e ainda aliviar a ansiedade e duvidas dos familiares.[14]

Na visão de Sánchez citado por Luciana Dadalto as instruções prévias dispostas em um testamento vital visam garantir ao paciente que seus desejos serão atendidos quando do fim da sua vida, bem como propicia à equipe médica um respaldo legal para a tomada de decisões em situações conflitivas. [15]

Relevante é asseverar que o testamento vital não se serve para prever a possibilidade de eutanásia[16], uma vez que esta é crime e nem mesmo a vontade manifesta documentalmente tem o condão de descriminalizar a conduta.

Há quem deseja em caso de terminalidade prolongar ao máximo o tempo de sua vida, independentemente da qualidade da mesma, como se a morte fosse uma terrível inimiga, a isso chamamos de distanásia.[17]

O suicídio assistido nos dizeres de Luciana Dadalto “é o resultado da própria ação do paciente que, com a ajuda de terceiros, provoca a morte”. [18] Já a mistanásia é algo que presenciamos em nossa sociedade brasileira, mas que não gostaríamos que existisse representada pela morte miserável do ser, em razão de omissão de socorro, erro médico, imprudência, negligência e imperícia. [19]

O testamento vital pode servir para apresentar cláusulas com o conteúdo da ortotanásia, que nos ensinamentos de Leo Pessini[20] nada mais é do que “a arte de bem morrer”, bem como o indivíduo pode desejar dispor em suas diretivas de ultima vontade a distanásia, já que sacraliza a vida e busca prolongá-la o quanto mais.

Abordamos até agora a importância do testamento vital no âmbito da medicina e dos cuidados com a saúde, entretanto, este instrumento não se restringe somente a estas questões. Podemos dizer ainda que o testamento vital pode dispor de cláusulas relativas à representação, seja em âmbito pessoal como empresarial.

Por fim, podemos dizer que o testamento vital tem como funcionalidade o respeito pela autonomia privada do instituidor, desde que fundados em fundamentos éticos, não contrários aos bons costumes e à legislação pátria.

Concluímos que enormes avanços foram reconhecidos em nossa sociedade ao elaborar a Resolução do Conselho Federal de Medicina que trata das diretivas antecipadas de vontade, buscando atribuir ao ser humano o direito de escolher a melhor forma de tratamento médico a que será submetido, respeitando, assim, a autonomia da vontade aliada à correta orientação clínica, com o estabelecimento de relação de confiança entre o médico e o paciente e a família. Contudo, almeja-se uma legislação específica que trate sobre o assunto, a fim de salvaguardar a vontade da pessoa quanto à sua própria vida como é o caso da Espanha.

Bem se sabe que a vida é o maior bem que possuímos, no entanto, os demais direitos fundamentais devem ser respeitados, especialmente se estiverem apostos em um instrumento de diretivas antecipadas de vontade.

Pretende-se com este artigo socializar a ideia de que temos a faculdade de delimitar aspectos que julgamos relevantes em nossa vida quanto à terminalidade da vida ou momentos de incapacidade civil por meio do testamento vital que busca resguardar o respeito e a dignidade da pessoa, prevalecendo, com isso, o direito à morte digna.

Compete exclusivamente a cada pessoa, que pode ser orientada por um profissional da área da saúde, bem como do direito, deixar previamente clausulado se aceita ou recusa os tratamentos que lhe serão oportunamente apresentados, se deseja ou não prolongar sua vida artificialmente e, se o deseja, quais os limites; se opta por determinado tratamento inovador ou não e, pode ainda instituir representante e mandatário para vários fins.

Para finalizar encerramos nossas considerações com a esperança que o legislador possa regulamentar este instituto, garantindo, assim, tratamento digno e humanizado a todos, especialmente àqueles que buscam de forma antecipada dispor sobre seus anseios no momento mais delicado de suas vidas que a na terminalidade.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.BRASIL. Lei nº 10.211, de 23 de março de 2001. Dispõe sobre a alteração de dispositivos da Lei n^o 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que “dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento”.

BRASIL. Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências.

BRASIL. Resolução CFM nº 1995 de 09 de agosto de 2012. Dispõe sobre as diretivas antecipadas de pacientes.

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Fonte: Notariado | 12/11/2015.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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