A Lei do SERP permite o uso de extratos eletrônicos para bens móveis e imóveis, que podem ser produzidos pelas partes que compõem o instrumento contratual e apresentados a registro por elas ou por terceiro interessado.
No direito constitucional moderno pesquisas recentes apontam o crescente uso de atos infralegais para corrosão da ordem jurídica constitucional, hierarquicamente situada em um plano legal superior1. No contexto da transformação da direito privado durante o nazismo, Bernd Rüthers apontou, em importante e influente pesquisa, que tendências metodológicas e de objetivação da ordem de direito privado foram importantes para a degeneração da ordem jurídicas constituída antes de 19332. Ambos os casos demonstram como figuras jurídicas podem perverter e levar à mutações jurídicas indesejáveis sem a necessidade de uma mudança legislativa no núcleo duro dos direitos. O mesmo processo de erosão ou degeneração de institutos e da ordem jurídica corre o risco de ser encontrado atualmente na figura do extrato eletrônico, especialmente a depender da forma como ele será incorporado no discurso jurídico brasileiro no âmbito da implementação da lei 14.382/22 que cria o Sistema Eletrônico dos Registros Públicos (SERP).
Uma das principais mudanças trazidas pelo referido texto legal foi a introdução do extrato eletrônico, documento que contém informações essenciais de um título jurídico e pode ser apresentado para registro ou averbação de fatos, atos e negócios jurídicos (Art. 6º). Em alguns casos, o instrumento contratual não precisa ser apresentado, e o oficial de registro qualificará o título apenas pelos elementos básicos que constam no extrato eletrônico (Art. 6º, § 1º, I, a). O extrato eletrônico, por sua vez, possui uma raiz anterior ao novo regime jurídico do SERP advindo de um imperativo da necessidade de automatização de processos em larga escala envolvendo bens imóveis dentro do sistema registral ligado ao sistema financeiro. Nesse contexto, o extrato eletrônico e seu adjacente regime jurídico ganha contornos importantes a serem levados em conta na configuração, aperfeiçoamento e interpretação do sistema normativo nacional. O primeiro está relacionado com a dinâmica dos microssistemas jurídicos e o segundo, muito pouco tematizado no debate nacional, com o exercício do poder de polícia do Judiciário e sua correlata competência fiscalizadora sobre as atividades extrajudiciais delegadas.
A Lei do SERP permite o uso de extratos eletrônicos para bens móveis e imóveis, que podem ser produzidos pelas partes que compõem o instrumento contratual e apresentados a registro por elas ou por terceiro interessado. No caso de extratos para bens imóveis, merecem destaque os documentos elaborados por instituições financeiras que atuam com crédito imobiliário e estão autorizadas a firmarem instrumentos particulares com caráter de escritura pública. De acordo com a Lei do SERP, Art. 6º, § 1º, IV, nessas hipóteses, os extratos eletrônicos, mesmo que tenham como objeto bens imóveis – o que, pela regra geral, faria com que tivessem que ser encaminhados para registro acompanhados da íntegra do instrumento contratual, Art. 6º, § 1º, III -, poderão ser registrados desacompanhados do instrumento contratual de origem.
A justificativa está na configuração híbrida do sistema jurídico brasileiro, que há décadas convive com regras gerais, que incidem para a vasta maioria das relações jurídicas, e com microssistemas jurídicos, estruturados em resposta à dinamicidade e à complexidade do tecido social, em que o ato legislativo editado tem como premissa a salvaguarda de grupos minoritários ou vulneráveis (política pública) e não a mera regulação geral da vida em sociedade, como ocorreu na era das codificações, intensificada no séc. XVIII. Movimentos semelhantes de criação de microssistemas com dinâmica e racionalidade próprias podem ser encontrados no Código de Defesa do Consumidor, no Estatuto do Idoso, entre tantos outros microssistemas que possuem uma dinâmica própria e, em certa medida, apartada do sistema geral3.
Nesse sentido de dinâmica própria, as instituições financeiras que atuam no SFH (Sistema Financeiro de Habitação) e no SFI (Sistema Financeiro Imobiliário) podem ser consideradas um microssistema ao serem as únicas autorizadas por lei para confecção de instrumentos particulares com caráter de escritura pública. Essa especificidade encontra explicação no fator histórico que permeia a criação do microssistema jurídico do SFH/SFI apartando a contemporização da regra geral insculpida no Art. 108 do Código Civil, que elenca a escritura pública como instrumento padrão para formalização de negócios jurídicos. Em 1964, quando da edição da Lei do SFH, o país vivia em contexto de excepcionalidade (econômica e política). O intuito, então, foi de adoção de uma política pública social voltada à mitigação dos entraves burocráticos que atuavam como obstáculos para o acesso à moradia própria pelas pessoas de baixa renda, via contratos imobiliários de interesse social. O SFI está inserido no mesmo contexto de fomento ao financiamento imobiliário, com geração de benefícios para as classes menos favorecidas. De acordo com a exposição de motivos do projeto de lei que deu origem ao SFI, à época o SFH estaria financiando número cada vez menor de moradias, aquém da necessidade da população, e desestimulando o importante setor da construção civil. Para aplacar a necessidade de financiamentos imobiliários e impulsionar a economia, foi criado o SFI4.
A conjuntura específica do microssistema do SFH/SFI foi abarcada pela lei do SERP ao permitir que os extratos eletrônicos possam ser levados a registro desacompanhados da íntegra do instrumento contratual. Porém, há uma clara delimitação ao microssistema e a dinâmica do regime do SFH/SFI, na medida em que somente são autorizados os instrumentos particulares com força de escritura pública para operações de crédito imobiliárias realizadas nesse contexto adstrito à dinâmica jurídica do microssistema em questão (Art. 6º, § 1º, IV). A flexibilização legal encontra reforço argumentativo em outro fator: o microssistema do SFI e seus agentes são constantemente fiscalizados pelo Conselho Monetário Nacional e pelo BACEN e, por conseguinte, sofrem sanções por descumprimento de deveres legais – o que não ocorre com a generalidade dos emitentes ou apresentastes de extratos eletrônicos, pessoas físicas ou jurídicas de todos os portes que não o integram. Ou seja, há um sistema guardião da segurança jurídica para evitar fluxos de contratos fraudulentos, o qual possível alargamento não contemplaria tais garantias.
A noção é retomada com maior afinco pelo sistema jurídico brasileiro nos Provimentos CG 11 e 37 de 2013 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pelos quais, aos agentes financeiros que fazem parte do SFH/ SFI e às companhias de habitação integrantes da administração pública, foi prevista a possibilidade de envio, aos registros de imóveis, do extrato de instrumento particular com efeitos de escritura pública, em formato de documento eletrônico estruturado em XML, em substituição ao contrato firmado, desde que apresentado em conformidade com os modelos definidos e com aposição de assinatura do representante legal do emissor, via certificado digital ICP-Brasil. As referidas Portarias foram incorporadas nas Normas Extrajudiciais do Tribunal, notadamente no Art. 111. Com o Provimento nº. 94/2020 da Corregedoria Nacional de Justiça, no contexto de pandemia de Covid-19, foi permitido aos Registros de Imóveis recepcionar títulos nato digitais, entre eles o resumo de instrumento particular com força de escritura pública firmado por agentes do SFH/SFI e a certidão ou translado notarial gerado eletronicamente em PDF/A ou XML e assinado por tabelião de notas.
No entanto, estender os extratos eletrônicos para além do sistema SFH/SFI e a sua previsão na Lei do SERP repercute diretamente em uma das facetas menos propaladas do Judiciário: a que exerce o poder de supervisão e fiscalização das atividades extrajudiciais, prestadas em regime de delegação pública por oficiais de registro e notários. As Corregedorias Gerais, e em última instância, a Corregedoria Nacional de Justiça do Conselho Nacional de Justiça, possuem a incumbência legal de supervisionar e fiscalizar as atividades delegadas, zelando pela prestação escorreita, célere e segura dos serviços, nos termos do Art. 236, § 1º da Constituição Federal e dos Arts. 37 e 38 da Lei 8.935/1994. Nesse novo contexto, os oficiais de registro não terão acesso ao instrumento pactuado, mas somente ao extrato produzido pelo pacto entre privados, que tomarão como fundamento para a qualificação do ato jurídico de base e inscrição registral. Dessa forma, não haverá a possibilidade de exercício de poder de polícia (investigação e fiscalização administrativas) dos serviços delegados pelas Corregedorias – e acima de tudo pelo CNJ – sobre elementos que não constem no extrato. Nesse contexto, indaga-se se haveria uma mutação ou uma nova delimitação do regime de responsabilidade dos oficiais de registros visto que termos contratuais não presentes no extrato poderiam extrapolar o dever de conhecimento dos elementos essenciais à qualificação do título originário. Também poderia se questionar se os oficiais de registros não poderiam ser acionados judicialmente à responderem sobre atos/fatos omissivos ou comissivos decorrentes do exercício de suas funções que não correspondam fielmente ao contido no extrato, quando este tenha sido formado por terceiros de maneira incompleta ou viciada. Ao fim, poderia-se indagar, por sua vez, se a extratificação para além do microssistema aqui referido afastaria a possibilidade de o cidadão prejudiciado obter qualquer ressarcimento por parte dos agentes delegados.
Outro importante ponto pouco chamado atenção no debate reside no fato de que o sistema posto de bens reais brasileiro pressupõe para sua oponibilidade a terceiros e sua eficácia constitutiva, a sua inserção no ambiente registral5. “Extratificar” o direito real, além de reduzir a capacidade e competência (!) fiscalizadora das Corregedorias, torna o Registro de Imóveis um mero transportador de informações (na era digital) sem sua função precípua originária qualificadora e constitutiva dos sistemas continentais. Aqui também rompe-se uma diferença posta entre segurança de tráfego (direito de transferir) e segurança jurídica (proteção ao titular, oponibilidade a terceiros, eficácia constitutiva etc.)6, visto que há uma zona de indiferença entre elementos e valores da celeridade e automação e regime de garantias de direitos reais posto no direito brasileiro para o ecossistema econômico7. Dito de forma simples: a parte não poderá opor perante terceiros direitos que não estejam ali (no extrato) descritos, pois não gozam de publicidade registral8. Ou seja, haveria uma degeneração do regime de direitos reais pela extratificação ilimitada. Não podem ser olvidados ainda os impactos sobre a capacidade financeira do Poder Judiciário, uma vez que parte dos emolumentos cobrados para formalização e registro de negócios jurídicos deve ser repassada aos Judiciários estaduais, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal a fixação do montante e do percentual destinado ao Poder Público (Lei nº. 10.169/2000, Art. 1º).
A ampliação de uso de extratos eletrônicos por agentes que não integram o SFH/SFI implica necessariamente em diversas consequências para o sistema de direitos reais e também para o ecossistema econômico adjacente: a) primeiramente implica em uma clara diminuição do poder e da competência fiscalizatória das Corregedorias; b) perda arrecadatória do Poder Judiciário; c) consequente aumento de fraudes registrais; d) judicialização de contratos fraudulentos que não passaram pelo crivo e pela atuação preventiva dos oficiais de registro e/ou notários e foram levados a registro apenas com fundamento no extrato eletrônico; e) degeneração do sistema de direitos reais posto pelo Código Civil pela extratificação. Uma possível contribuição do extrato eletrônico residiria em ao invés de substituir o instrumento original fora do microssistema SFH/SFI, o extrato poderia reforçar, aprimorar e agilizar a obtenção de informações entre interessados e delegatários. Em outras palavras, o extrato contribuiria no plano de obrigações informacionais e da agilidade, mas não no plano de constituição de eficácia.
No sentido posto inicialmente nesse artigo, a figura da “extratificação” se assemelha, em seus efeitos, a figuras como da utilização de atos infralegais para erodir ordens constitucionais ou da objetivação do direito para deteriorar a ordem de direito civil, no sentido posto por Bernd Rüthers, conforme exposto no inicio do presente texto. Como essas figuras ou técnicas acima mencionadas, a extratificação (se não tematizada em seus efeitos e externalidades negativas) traz consigo uma profunda mudança da superestrutura jurídica dos direitos reais, do regime dos efeitos da publicidade, das garantias adjacentes do titular do direito e da confiabilidade do ecossistema econômico-imobiliário. Com a extratificação ilimitada, o custo da exclusão de terceiros como característica intrínseca do direito da propriedade recairá cada vez mais no próprio indivíduo, não mais protegido pelo regime de efeitos da publicidade e da eficácia constitutiva. A ele restará duas opções: a securitização do seu direito ou a própria judicialização decorrente da fraude. Ou até mesmo ambas, juntamente com o consequente aumento do custo para o cidadão e a redução da confiabilidade nas relações privadas no ecossistema econômico-imobiliário.
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1 Sobre o assunto ver rede de pesquisa criada por Oscar Vilhena https://direitosp.fgv.br/projetos-de-pesquisa/projeto-estado-direito-legalismo-autoritario-pal-project
2 RÜTHERS, Bernd. Die unbegrenzte Auslegung, Mohr Siebeck, 2022, p. 183 ss.
3 TEPEDINO, Gustavo. O Co’digo Civil, os chamados microssistemas e Constituic¸a~o, 2001.
4 Exposição de motivos do Projeto de Lei nº. 3.242/1997, que após o transcurso legislativo transformou-se na Lei nº. 9.514/97.
5 Monica Jardim, Efeitos Substantivos do Registo Predial – Terceiros para Efeitos de Registro, p. 285 e ss..
6 Clássico sobre o tema Ehrenberg, Victor. Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit mit besonderer Rücksicht auf das Handelsregister, Iherings Jahrbücher, 1904, p. 373 e ss.
7 Para uma análise do direito comparado ver HAGER, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, München, Beck, 1990, p. 3; MENGONI, Luigi. Acquisto a non domino, Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, Torino, UTET, 1989, p. 74; SCHULZE, Liegensschafterwerb vom Nitchtberechtigten und Genehmigung, Berlin, Diss., 1962, p. 43.
8 SOTTOMAYOR, Maria. Invalidade e Registro. A Protecção do Terceiro Adquirente de Boa Fé, Coimbra, Almedina, 2010, p. 238 e ss e p.319 e ss.
*Docente na Goethe Universität Frankfurt am Main (Alemanha). Coordenador nacional de Direito Digital da OAB Federal/ESA Nacional. Diretor do Legal Grounds Institute. Vencedor do prêmio Werner Pünder (2021) e da academia europeia de teoria do direito (2022) com trabalho sobre regulação do espaço digital.
Fonte: Migalhas