PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
Apelação n° 0001127-78.2014.8.26.0067
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 0001127-78.2014.8.26.0067, da Comarca de Borborema, em que é apelante CARLOS ALBERTO PIRES CORRÊA, é apelado OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS E ANEXOS DA COMARCA DE BORBOREMA.
ACORDAM, em Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:”DERAM PROVIMENTO AO RECURSO PARA AFASTAR A EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO DO ITBI E DETERMINAR O REGISTRO DO TÍTULO, V.U.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ RENATO NALINI (Presidente), JOSÉ DAMIÃO PINHEIRO MACHADO COGAN (DECANO), ARTUR MARQUES, RICARDO TUCUNDUVA (PRES SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL), RICARDO ANAFE E EROS PICELI.
São Paulo, 9 de novembro de 2015.
JOSÉ CARLOS GONÇALVES XAVIER DE AQUINO
CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA E RELATOR
Apelação Cível n.° 0001127-78.2014.8.26.0067
Apelante: Carlos Alberto Pires Corrêa
Apelado: Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de Borborema
VOTO N.° 29.035
Registro de imóvel – Dúvida – Compromisso de compra e venda – Recolhimento do ITBI – Incidência somente na hipótese de efetiva transferência da propriedade, por escritura pública ou instrumento particular nos casos que a lei assim prevê – Precedentes do Conselho Superior da Magistratura, amparados em julgados do STJ e do STF – exigência indevida – Recurso provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença do MM. Juiz Corregedor Permanente do Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de Borborema, que julgou procedente a dúvida suscitada e manteve a recusa de registro do compromisso de compra e venda apresentado, sob o fundamento de que por se tratar de negócio pelo qual o pagamento do preço ocorreu no ato da celebração do contrato com a quitação do preço, mediante renúncia expressa ao direito de arrependimento, é devida a exigência do recolhimento do ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis) a qual seria afastada somente na hipótese de contrato preliminar.
Foram opostos embargos de declaração, recebidos e rejeitados.
O apelante afirma que o compromisso de compra e venda tem natureza de pré-contrato, nos termos do artigo 1.417 do Código Civil, pelo qual não se efetiva a transmissão do bem imóvel, e que a Constituição Federal, no inciso II do artigo 156, estabelece que compete ao Município instituir impostos sobre transmissão inter vivos de bens móveis, o que não se enquadra na hipótese de compromisso de compra e venda. Menciona precedentes do Supremo Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal de Justiça e do Conselho Superior da Magistratura. A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
A r. sentença manteve a exigência do oficial sob o fundamento de que o ITBI não incide apenas quando se tratar de contrato preliminar não registrado ou, se registrado, houver a possibilidade de não se tornar definitivo, o que não é o caso do título sob exame, razão pela qual deve ser considerado válido o dispositivo legal municipal que exige o recolhimento do tributo.
O Oficial, por sua vez, baseia-se nos dispositivos da Lei Municipal n.° 1.342/89 e fundamenta a exigência do recolhimento do imposto no fato de não ser possível verificar a ilegalidade e a inconstitucionalidade da norma no âmbito administrativo.
Inobstante tenha razão o Oficial quanto a tal fundamento, o que fez amparado em precedente desta Corregedoria Geral da Justiça no mesmo sentido, no qual são citados precedentes deste Conselho Superior da Magistratura, é preciso considerar que tais precedentes ressalvam que se a inconstitucionalidade for manifesta é possível reconhecê-la nesta esfera administrativa, e que há precedentes mais recentes deste Conselho Superior da Magistratura, baseados em julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a despeito das legislações municipais que determinam o recolhimento do ITBI nos casos de compromisso de compra e venda, este, de acordo com a Constituição Federal e o Código Civil, tem incidência e é devido apenas quando a escritura pública de compra e venda (ou por instrumento particular nos casos previstos em lei) é apresentada para registro, pois, somente neste momento ocorre a efetiva transferência da titularidade do domínio ao comprador, do contrário, o alienante continua proprietário do imóvel.
Com efeito, é pertinente transcrever a ementa e o trecho de interesse que bem se enquadra ao caso em tela, da Apelação Cível n.° 0015683-73.2011.8.26.0590, relatada pelo Desembargador José Renato Nalini, então Corregedor Geral da Justiça, julgada no dia 12/09/2012:
“APELAÇÃO – REGISTRO DE IMÓVEL – RECUSA – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – NÃO INCIDÊNCIA DE ITBI – PAGAMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO – INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR – LAPSO TEMPORAL DE MAIS DE 40 ANOS ENTRE O PAGAMENTO DO ITBI ANTECIPADO E A LAVRATURA DE ESCRITURA DE VENDA E COMPRA. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO.”
“Todavia, o imposto é devido somente por ocasião do registro de transmissão da propriedade de bens ou direitos, a teor do disposto no art. 1245 do Código Civil – ‘transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. §1°. Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel’”(Agr. Reg. Em Agr. Inst. n.º 448.245/DF, Rel. Min. Luiz Fux).
A respeito da exigência de pagamento antes do registro do título translativo da propriedade vale colacionar parte do voto proferido pelo Des. Roberto Martins de Souza na Apelação n.° 0039993-95.2009.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo, com plena aplicação ao caso em tela:
(…) cabe aqui o ensinamento de Kiyoshi Harada: “(…) Convém ressaltar, que a transmissão da propriedade imobiliária só se opera com o registro do título de transferência no registo de imóveis competente, segundo o art. 1.245 do Código Civil, que assim prescreve:
‘Transfere-se entre vivos a propriedade mediante registro do título translativo do Registro de Imóveis.’ O §1° desse artigo dispõe enfaticamente que “enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”. Portanto, a exigência do imposto antes da lavratura da escritura da escritura de compra e venda ou do contrato particular, quando for o caso, como consta da maioria das legislações municipais, é manifestamente inconstitucional. Esse pagamento antecipado do imposto não teria amparo no §7° do art. 150 da CF, que se refere à atribuição ao ‘sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realizar o fato gerador presumido’.
“Por isso, O STJ já pacificou sua jurisprudência no sentido de que o ITBI deve incidir apenas sob transações registradas em cartório, que impliquem efetiva transmissão da propriedade imobiliária (Resp 1.066, 253364, 12.546, 264064, 57.641; AGA 448.245; ROMS 10.650). Curvamo-nos à jurisprudência remansosa do STJ, reformulando nosso ponto de vista anterior, quer porque inaplicável o §7º do art. 150 da CF em relação ao ITBI, quer porque o fato gerador desse imposto, eleito pelo art. 35, II, do CTN em obediência ao disposto no art. 156, II, da CF, é uma situação jurídica, qual seja, a transmissão da propriedade imobiliária.” (“Direito Tributário Municipal”, segunda edição, São Paulo: Atlas, página 100)”.
Neste mesmo sentido são os julgados mencionados pelo apelante, cujas ementas aqui transcrevo:
“REGISTRO DE IMÓVEIS – Instrumento particular de contrato de promessa de venda e compra de unidade condominial a ser construída e outras avenças – Resignação não configurada – Dúvida conhecida – Comprovação do Recolhimento do ITBI e anuência da credora hipotecária – Exigências descabidas – Tributo não incidente – Precedentes do STF e do STJ – Inaplicabilidade do parágrafo único do art. 1º da Lei 8.004/1990 ao caso dos autos. Súmula n.° 308 do STJ – Dúvida improcedente – Recurso provido.” (Apelação Cível n.° 900016-61.2011.8.26.0577 – Rel. Des. José Renato Nalini – j. 07/02/2013).
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. NÃO INCIDÊNCIA DO ITBI. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à constituição do Brasil. 2. A celebração de contrato de compromisso de compra e venda não gera obrigação ao pagamento do ITBI. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI – AGR 603.309/MG, Rel. Min. Eros Grau, Julgamento: 18/12/2006).
Isto posto, dou provimento ao recurso, para afastar a exigência do recolhimento do ITBI e determino o registro do título.
JOSÉ CARLOS GONÇALVES XAVIER DE AQUINO
CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA E RELATOR
Fonte: INR Publicações – DJE/SP | 26/01/2016.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!
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