EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de segurança – ITBI – Instrumento particular de compromisso de compra e venda de imóvel – O registro do compromisso de compra e venda não está sujeito à incidência do ITBI – Fato gerador do tributo é a transmissão da propriedade do imóvel – Precedentes do STJ e STF – Impossibilidade de cobrança – Segurança concedida – Recurso Provido. (TJSP – Apelação Cível nº 0012202-63.2010.8.26.0000 – São José dos Campos – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Maurício Fiorito – DJ 23.04.2013)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0012202-63.2010.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante JOSÉ LUIZ GATTO BIJOS, é apelado PRIMEIRO OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOA JURÍDICA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS.

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RODRIGO ENOUT (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E JOÃO ALBERTO PEZARINI.

São Paulo, 4 de abril de 2013.

MAURÍCIO FIORITO – Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança[1], com pedido de liminar, impetrado por José Luiz Gatto Bijos em face do ato do Primeiro Oficial de Registro de Imóveis Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica de São José dos Campos, objetivando afastar a cobrança do ITBI antes do ato da lavratura da escritura pública de venda e compra e que a exigência é ilegal, porque o citado tributo somente é devido a partir do registro da mencionada escritura, o que ofende seu direito líquido e certo. Requereu, liminarmente, que a impetrada retifique as guias de recolhimento de ITBI, constando como data de vencimento aquela correspondente ao ato de inscrição no Registro Imobiliário.

Deferida a liminar (fls. 54), sobrevieram as informações pela impetrada (fls. 67/81).

Prolatada sentença às fls. 116/119, da qual se adota o relatório, foi denegada a segurança para declarar a inexistência do ITBI sobre a lavratura do compromisso de venda e compra dos imóveis mencionados na inicial, revogando-se a liminar concedida nos autos.

Inconformada, apelou o autor às fls. 126/143 buscando a reforma da sentença, lançando as mesmas argumentações tecidas em sua informação. Argüiu para efeitos tributários, o momento da transmissão é outro, na medida em que o mero ato de registrar não gera nenhuma circulação de riqueza, sendo cabível a incidência de multa e dos juros.

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 147/157.

É O RELATÓRIO.

VOTO

FUNDAMENTO.

Inicialmente, o recurso merece provimento.

Pode o Município exigir o ITBI sobre a “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”, conforme consta do art. 156, II, da CF.

O artigo 35 do CTN, por seu turno, dispõe que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou do domínio útil, como definidos na lei civil, de modo que sua ocorrência somente se verifica com o registro da escritura de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do art. 1.227 do CC.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que apenas a transcrição do título de transferência no registro de imóveis dá ensejo à incidência do ITBI, não podendo ser tributada a promessa de compra e venda cessão de direitos (RO em MS 10.650-DF, AgReg no REsp 982625/RJ).

A Ministra Eliana Calmon, ao relatar o Recurso Especial 57.641/PE, entendeu que o ITBI não incide “em promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo”.

Não se pode olvidar que o STF, quando do julgamento da Representação nº 1.211-5/RJ, decidiu no mesmo sentido, sendo a ementa lavrada com o seguinte teor: “Imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Fato gerador. O compromisso de compra e venda e a promessa de cessão de direitos aquisitivos, dada a sua natureza de contratos preliminares no direito privado brasileiro, não constituem meios idôneos à transmissão, pelo registro, do domínio sobre o imóvel, sendo, portanto, inconstitucional a norma que os erige em fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos”.

Com isso, as operações jurídicas realizadas ficaram no plano contratual, cuja conseqüência tem efeito jurídico entre as partes, não caracterizando hipótese de incidência tributária, porque não levadas a registro.

Em outras palavras, perante o Cartório de Registro de Imóveis não houve qualquer alteração na condição dominial dos imóveis que possa implicar na ocorrência do fato gerador e, com isso, possibilitar a exigência do tributo.

Nesse sentido, o voto do Ministro Francisco Falcão, no Ag.Rg no RE nº 798.794/SP, deixou assentado que “o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel”, incidindo, portanto, o tributo somente após o registro no Cartório de Imóveis, sendo descabida a exigência nos moldes da Lei Municipal nº 5.430/89.

Face ao exposto, torna-se clara a necessidade de reforma da sentença, uma vez que no presente caso busca-se o registro da promessa de compra e venda, e não o registro da escritura de transmissão do imóvel, esta sim, seria fato gerador do ITBI.

DECIDO.

Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso, fazendo o para reformar a sentença e conceder a segurança pleiteada no sentido de isentar o apelante do pagamento de ITBI para registro do seu compromisso de compra e venda. Não há honorários a ser arbitrado na espécie (Súmula nº 512 do STF).

MAURICIO FIORITO – Relator.

Fonte: Boletim Eletrônico INR nº. 5808.