TJ/SP. Apelação – Ação declaratória – Sentença de improcedência – ISS sobre serviços de registros públicos, cartoriais e notariais – Base de cálculo – Aplicação do Decreto-Lei nº 406/68 para cobrança em valor fixo – Possibilidade, tendo em vista responsabilidade pessoal do Delegatário – Sentença reformada, quanto à forma de recolhimento do imposto – Recurso provido.

EMENTA

APELAÇÃO – Ação declaratória. Sentença de improcedência. ISS sobre serviços de registros públicos, cartoriais e notariais. Base de cálculo. Aplicação do Decreto-lei nº 406/68 para cobrança em valor fixo. Possibilidade, tendo em vista responsabilidade pessoal do delegatário. Sentença reformada, quanto à forma de recolhimento do imposto. Recurso provido.(TJSP – Apelação Cível nº 0013135-08.2009.8.26.0053 – São Paulo – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. João Alberto Pezarini – DJ. 09.06.2014)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0013135-08.2009.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ÉLVIO PEDRO FOLONI, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento, vencido o 2º juiz, Des. Octávio Machado de Barros que declarará.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) e HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.

São Paulo, 8 de maio de 2014.

JOÃO ALBERTO PEZARINI – Relator.

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação (fls. 44/61) em face de sentença (fls. 245/253) que julgou improcedente ação declaratória [1], condenando ao pagamento das custas processuais, bem como honorários advocatícios arbitrados em R$ 5.000,00.

Insurge-se quanto à forma de tributação do ISSQN.

Sustenta ofensa ao principio da isonomia e inadmissibilidade de bitributação em nosso ordenamento.

Defende a vigência do artigo 9º do DL nº 406/68.

Pede reforma, para que lhe seja autorizado recolher o imposto na forma de trabalho pessoal.

Recebido e processado (fls. 305), houve contrarrazões (fls. 309/325).

É o relatório.

VOTO

Em face da improcedência da ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil Anoreg/BR (ADI nº 3.089-2), não mais se admite discussão em torno da incidência ou não do ISS decorrente dos serviços de registros públicos, notários ou cartorários.

Contudo, o autor faz jus ao recolhimento de ISS nos termos do artigo 9º, §1º, do Decreto-lei nº 406/68, como objetivado no apelo.

Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, conforme disposto no artigo 236, “caput”, da Constituição Federal, dispositivo este regulamentado pela Lei nº 8.935/94.

Saliente-se, a propósito do tema, o que dispõe o diploma por último referido:

Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro.”

(…)

“Art. 21. O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas decusteio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços.” (destaque nosso)

“Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.

Diante disso, tudo aponta a pessoal responsabilidade dos titulares dos cartórios, em função da delegação dos serviços feita em seu nome, mediante a aprovação em concurso público.

Este, aliás, o entendimento de Sacha Calmon, conforme artigo coletivo, publicado na Revista Dialética, acerca da base de cálculo do ISSQN incidente sobre serviços notariais e de registro público: [2]

… a responsabilidade dos titulares de cartórios é pessoal, em decorrência da delegação dos serviços, respondendo, de forma ilimitada e intransferível, pelos danos causados por eles mesmos e por seus prepostos a terceiros.

Nesse quadro, é oportuna ainda a referência do ilustre jurista ao voto do Ministro Marco Aurélio, no julgamento da ADI nº 3.089, perante o Supremo Tribunal Federal:

(…) Encontramo-nos, então, em posição de analisar a inserção de uma consideração isolada, obiter dictum, no voto do Ministro Marco Aurélio, do seguinte teor: 'no tocante à base de incidência descabe a analogia profissionais liberais, Decreto n° 406/68 -, caso ainda em vigor o preceito respectivo, quando existente lei dispondo especificamente sobre a matéria. O artigo 70 da Lei Complementar nº 116/03 estabelece a incidência sobre o preço do serviço."

À vista dos argumentos e considerações expostos ao longo deste Parecer, tem razão o Ministro Marco Aurélio, descabe a analogia. Embora proferida em obiter dictum, o que não obriga nem o próprio Ministro Marco Aurélio, em futuro julgamento sobre a base de cálculo adequada aos serviços de registro público, cartorários e notariais, cabe-nos ponderar que, efetivamente, é inadequada a analogia entre os serviços prestados por 'profissionais liberais', que podem se associar, formando sociedades especiais (como ocorre com os advogados), e os serviços radicalmente diferentes, prestados pelos tabeliães, notários e registradores públicos. A analogia ao parágrafo 3° do art. 9° do DL n° 406/68 somente poderia ser feita se os titulares de cartórios e tabelionatos pudessem, legalmente, integrar ou formar sociedades o que não é possível – ou pelo menos se as serventias tivessem personalidade (o que não ocorre) e, uma vez feita a analogia, o que é incompatível com nosso sistema jurídico, ela arrastaria consigo toda a problemática da vigência, superveniente ao advento da Lei Complementar n° 116, do mesmo dispositivo, o parágrafo 30 do art. 9°, constante do citado DL na 406/68.

Em verdade, o que se dá é o enquadramento direto e perfeito da prestação de serviços notariais e de registro público no parágrafo 1° do art. 9° do DL n° 406/68, de vigência não contestada.

O exercício da profissão de notário, tabelião e oficial de registro desencadeia responsabilidade personalíssima. (…)

Veja-se, por sua vez, precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante ao ora discutido:

PROCESSO CIVIL. CARTÓRIO DE NOTAS. PESSOA FORMAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECONHECIMENTO DE FIRMA FALSIFICADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. O tabelionato não detém personalidade jurídica ou judiciária, sendo a responsabilidade pessoal do titular da serventia. No caso de dano decorrente de má prestação de serviços notariais, somente o tabelião à época dos fatos e o Estado possuem legitimidade passiva. Recurso conhecido e provido.” [3] (destaquenosso)

Assim, entendendo-se que o artigo 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68 [4] permanece vigente, mesmo após a edição da Lei Complementar nº 116/03 (artigo 10), tal confere aos titulares de cartórios o recolhimento do ISSQN fixo, não obstante a possibilidade de contratação de terceiros (artigo 20, da Lei 8.935/94).

A propósito, questão idêntica foi travada nos autos de mandado de segurança nº 533.01.2008.010018-2, impetrado perante a 1ª Vara Cível de Santa Bárbara D'Oeste, sendo oportuno transcrever parte da sentença ali proferida:

… A prestação do serviço sob a forma de trabalho pessoal, ainda que suscetível de auxílio de terceiros para redação de atos, aliada à responsabilidade pessoal derivada da lei disciplinadora dos serviços notariais e de cartório, aponta para a correção da incidência da regra de exação especial, inserta no artigo 9º do Decreto-lei nº 416/68. Ademais, a legislação tributária, especificamente a que diz respeito ao Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/99, artigos 45 e 106), confere aos tabeliães, notários e oficiais de registro tratamento fiscal idêntico àquele carreado aos exemplos clássicos de profissionais liberais, como sói ocorrer em relação a médicos, engenheiros e advogados, no tocante aos quais a aplicação da regra de exação veiculada no artigo 9º do Decreto-lei nº 416/68, conforme reiterada jurisprudência pátria, é fora de dúvidas, dês que o serviço seja unipessoal.Derradeiramente, entendo que a tributação sobre todo o rendimento do impetrado (ainda que ressalvadas as custas repassadas ao Estado), de fato, caracteriza inaceitável bitributação, uma vez que o rendimento já consiste na base de cálculo para apuração do Imposto de Renda, do qual é contribuinte o impetrado. E, nessa senda, avista-se-me ilícita a persecução de exação sobre o rendimento do impetrado, devendo o Município valer-se da regra de alíquotas fixas ou variáveis, nos termos do disposto no § 1º do artigo 9º do Decreto-lei nº 416/68.” (grifo nosso)

Nesse quadro, merece reforma a sentença quanto a forma de recolhimento do ISS, qual seja, nos termos do artigo 9º, § 1º do Decreto-lei nº 406/68.

Posto isso, dá-se provimento ao recurso.

JOÃO ALBERTO PEZARINI – Relator.

_______________________________

Notas:

[1] Ação declaratória nº 053.09.013135-8, valor da causa, em abril de 2009: R$ 1.000,00.

[2] Revista Dialética de Direito Tributário nº 158, pág. 108/116, Sacha Calmon Navarro Coelho, Misabel Abreu Machado Derzi e Valter Lobato.

[3] REsp 545613/MG, relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, j. 8.5.2007

[4] Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

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Fonte: Grupo Serac – Boletim Eletrônico INR nº 6454 | 13/06/2014.

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STJ: DIREITO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE LAUDÊMIO NA HIPÓTESE DE DESAPROPRIAÇÃO DO DOMÍNIO ÚTIL DE IMÓVEL AFORADO DA UNIÃO.

A transferência, para fins de desapropriação, do domínio útil de imóvel aforado da União constitui operação apta a gerar o recolhimento de laudêmio. Isso porque, nessa situação, existe uma transferência onerosa entre vivos, de modo a possibilitar a incidência do disposto no art. 3º do Decreto-lei 2.398/1987, cujo teor estabelece ser devido o laudêmio no caso de “transferência onerosa, entre vivos, de domínio útil de terreno aforado da União ou de direitos sobre benfeitorias neles construídas, bem assim a cessão de direito a eles relativos”. Nesse contexto, ainda que a transferência ocorra compulsoriamente, é possível identificar a onerosidade de que trata a referida lei, uma vez que há a obrigação de indenizar o preço do imóvel desapropriado àquele que se sujeita ao império do interesse do Estado.

Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 15/8/2013.

A notícia refere-se ao seguinte processo: REsp 1.296.044-RN.

Fonte: Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – N° 0528 | 23/10/2013.

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TJSP: Mandado de segurança. Compromisso de compra e venda de imóvel. O registro do compromisso não está sujeito à incidência do ITBI. O fato gerador do tributo é a transmissão da propriedade do imóvel. Precedentes do STJ e STF. Impossibilidade de cobrança. Segurança concedida

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de segurança – ITBI – Instrumento particular de compromisso de compra e venda de imóvel – O registro do compromisso de compra e venda não está sujeito à incidência do ITBI – Fato gerador do tributo é a transmissão da propriedade do imóvel – Precedentes do STJ e STF – Impossibilidade de cobrança – Segurança concedida – Recurso Provido. (TJSP – Apelação Cível nº 0012202-63.2010.8.26.0000 – São José dos Campos – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Maurício Fiorito – DJ 23.04.2013)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0012202-63.2010.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante JOSÉ LUIZ GATTO BIJOS, é apelado PRIMEIRO OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOA JURÍDICA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS.

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RODRIGO ENOUT (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E JOÃO ALBERTO PEZARINI.

São Paulo, 4 de abril de 2013.

MAURÍCIO FIORITO – Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança[1], com pedido de liminar, impetrado por José Luiz Gatto Bijos em face do ato do Primeiro Oficial de Registro de Imóveis Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica de São José dos Campos, objetivando afastar a cobrança do ITBI antes do ato da lavratura da escritura pública de venda e compra e que a exigência é ilegal, porque o citado tributo somente é devido a partir do registro da mencionada escritura, o que ofende seu direito líquido e certo. Requereu, liminarmente, que a impetrada retifique as guias de recolhimento de ITBI, constando como data de vencimento aquela correspondente ao ato de inscrição no Registro Imobiliário.

Deferida a liminar (fls. 54), sobrevieram as informações pela impetrada (fls. 67/81).

Prolatada sentença às fls. 116/119, da qual se adota o relatório, foi denegada a segurança para declarar a inexistência do ITBI sobre a lavratura do compromisso de venda e compra dos imóveis mencionados na inicial, revogando-se a liminar concedida nos autos.

Inconformada, apelou o autor às fls. 126/143 buscando a reforma da sentença, lançando as mesmas argumentações tecidas em sua informação. Argüiu para efeitos tributários, o momento da transmissão é outro, na medida em que o mero ato de registrar não gera nenhuma circulação de riqueza, sendo cabível a incidência de multa e dos juros.

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 147/157.

É O RELATÓRIO.

VOTO

FUNDAMENTO.

Inicialmente, o recurso merece provimento.

Pode o Município exigir o ITBI sobre a “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”, conforme consta do art. 156, II, da CF.

O artigo 35 do CTN, por seu turno, dispõe que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou do domínio útil, como definidos na lei civil, de modo que sua ocorrência somente se verifica com o registro da escritura de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do art. 1.227 do CC.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que apenas a transcrição do título de transferência no registro de imóveis dá ensejo à incidência do ITBI, não podendo ser tributada a promessa de compra e venda cessão de direitos (RO em MS 10.650-DF, AgReg no REsp 982625/RJ).

A Ministra Eliana Calmon, ao relatar o Recurso Especial 57.641/PE, entendeu que o ITBI não incide “em promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo”.

Não se pode olvidar que o STF, quando do julgamento da Representação nº 1.211-5/RJ, decidiu no mesmo sentido, sendo a ementa lavrada com o seguinte teor: “Imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Fato gerador. O compromisso de compra e venda e a promessa de cessão de direitos aquisitivos, dada a sua natureza de contratos preliminares no direito privado brasileiro, não constituem meios idôneos à transmissão, pelo registro, do domínio sobre o imóvel, sendo, portanto, inconstitucional a norma que os erige em fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos”.

Com isso, as operações jurídicas realizadas ficaram no plano contratual, cuja conseqüência tem efeito jurídico entre as partes, não caracterizando hipótese de incidência tributária, porque não levadas a registro.

Em outras palavras, perante o Cartório de Registro de Imóveis não houve qualquer alteração na condição dominial dos imóveis que possa implicar na ocorrência do fato gerador e, com isso, possibilitar a exigência do tributo.

Nesse sentido, o voto do Ministro Francisco Falcão, no Ag.Rg no RE nº 798.794/SP, deixou assentado que “o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel”, incidindo, portanto, o tributo somente após o registro no Cartório de Imóveis, sendo descabida a exigência nos moldes da Lei Municipal nº 5.430/89.

Face ao exposto, torna-se clara a necessidade de reforma da sentença, uma vez que no presente caso busca-se o registro da promessa de compra e venda, e não o registro da escritura de transmissão do imóvel, esta sim, seria fato gerador do ITBI.

DECIDO.

Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso, fazendo o para reformar a sentença e conceder a segurança pleiteada no sentido de isentar o apelante do pagamento de ITBI para registro do seu compromisso de compra e venda. Não há honorários a ser arbitrado na espécie (Súmula nº 512 do STF).

MAURICIO FIORITO – Relator.

Fonte: Boletim Eletrônico INR nº. 5808.