CSM|SP: Registro de imóveis – Escritura de compra e venda – Aquisição de bem por menor incapaz – Origem desconhecida dos recursos – Necessidade de alvará judicial – Verificação, pelo ministério público e pelo órgão jurisdicional, da efetiva proteção do interesse do menor – Menor representado apenas pelo pai, sem justificativa para ausência da mãe na escritura – Impossibilidade de registro – Recurso provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0072005-60.2013.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado D.S.C. (REPRESENTADO POR SEUS GENITORES CARLOS EDUARDO CRISCUOLO E MARCELA REGINA DA SILVA). 
ACORDAM, em Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “POR MAIORIA DE VOTOS, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. VENCIDO O DESEMBARGADOR GERALDO PINHEIRO FRANCO, QUE DECLARARÁ VOTO. DECLARARÃO VOTOS VENCEDORES OS DESEMBARGADORES ARTUR MARQUES DA SILVA FILHO E RICARDO MAIR ANAFE.“, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ RENATO NALINI (Presidente), EROS PICELI, GUERRIERI REZENDE, ARTUR MARQUES, PINHEIRO FRANCO E RICARDO ANAFE.
São Paulo, 7 de outubro de 2014.
ELLIOT AKEL 
RELATOR

Apelação Cível nº 0072005-60.2013.8.26.0100
Apelante: Ministério Público
Apelado: Diego da Silva Criscuolo (menor representado pelos genitores)
Voto nº 34.086
REGISTRO DE IMÓVEIS – ESCRITURA DE COMPRA E VENDA – AQUISIÇÃO DE BEM POR MENOR INCAPAZ – ORIGEM DESCONHECIDA DOS RECURSOS – NECESSIDADE DE ALVARÁ JUDICIAL – VERIFICAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL, DA EFETIVA PROTEÇÃO DO INTERESSE DO MENOR – MENOR REPRESENTADO APENAS PELO PAI, SEM JUSTIFICATIVA PARA AUSÊNCIA DA MÃE NA ESCRITURA – IMPOSSIBILIDADE DE REGISTRO – RECURSO PROVIDO, COM ENVIO DE PEÇAS AO JUIZ CORREGEDOR PERMANENTE PARA QUE TOME PROVIDÊNCIAS EM FACE DO NOTÁRIO QUE LAVROU A ESCRITURA. 
Trata-se de recurso de apelação, interposto pelo Ministério Público contra sentença que julgou improcedente dúvida suscitada pelo 17º Oficial do Registro de Imóveis de São Paulo.
O interessado, menor absolutamente incapaz, representado por seu pai, levou a registro escritura de compra e venda de imóvel. O registro foi negado pelo Oficial, sob a justificativa de que, no procedimento disciplinar de nº 2013/96323, um notário foi apenado, justamente por não exigir alvará para lavrar escritura pública de compra e venda de imóvel adquirido por menor, com recursos próprios.
Ainda assim, o Oficial fez a ressalva de que a questão é controvertida, pois a aquisição de bens a favor do menor aumentaria o seu patrimônio e viria, portanto, em seu benefício. E ressalvou, também, o fato de que não houve descrição de doação na escritura, razão pela qual não poderia fiscalizar eventual falta de recolhimento de ITCMD.
Mesmo diante dessas ressalvas, o Oficial negou o registro, justamente em razão da decisão exarada no procedimento disciplinar acima mencionado.
O interessado, representado por seu pai – a mãe só outorgou procuração a advogado quando da apresentação de contrarrazões -, argumentou que a decisão em que se baseou o Oficial não tem caráter normativo e foi tomada em um caso isolado, em que o menor adquiriu o bem com recursos próprios. Disse que, aqui, está adquirindo o imóvel com recursos outros. Obtemperou, também, que nem o art. 1.691 do Código Civil nem o item 41, ‘e’, do Cap. XIV, das NSCGJ exigem o alvará judicial, pois a aquisição é feita no interesse do menor. A autorização só seria necessária para alienar ou gravar de ônus reais imóveis dos filhos menores. Por fim, quanto ao recolhimento de tributo (ITCMD), não caberia ao Oficial fiscalizá-lo, uma vez que a escritura não se refere a doação.
O Ministério Público opinou pela procedência da dúvida, mas a sentença dispôs que não há restrição legal à aquisição de bens para filhos menores, em seu interesse. Quanto à questão tributária, dado que a escritura não mencionou a existência de doação, não caberia ao Oficial questionar a origem dos recursos para aquisição do imóvel nem o recolhimento de ITCMD.
A Procuradoria de Justiça recorreu, observando que a mãe do menor não compareceu à escritura e que o título não retrata a realidade inerente aos negócios realizados. Se, conforme alegação de fl. 34, o bem foi adquirido por recursos outros, entende o Ministério Público que a escritura deveria expor qual negócio possibilitou ao menor ter recursos para comprar o imóvel. Observou, ademais, que não há como presumir que o negócio foi feito em benefício do menor, dado que ele pode estar sendo usado, por exemplo, para propiciar a ocultação de patrimônio, lavagem de dinheiro, fraude contra credores ou sonegação fiscal.
Em contrarrazões, o interessado reiterou os mesmos argumentos, acrescentando que a apuração sobre a origem financeira do numerário usado na compra do bem é questão que escapa ao Oficial. Citou pretenso precedente do Superior Tribunal de Justiça, mas sequer o identificou (fl. 66).
É o relatório. 
Observa-se, de início, que na escritura pública de compra e venda de fls. 21/23 o menor está representado apenas por seu pai. Não se faz qualquer menção à mãe ou à razão pela qual não ela ao ato notarial.
É certo, contudo, que o art. 1.690, em consonância com o art. 1.634, inciso V, também do Código Civil, prescreve que compete aos pais e, na falta de um deles, ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos. E o parágrafo único, por sua vez, diz que os pais devem decidir em comum às questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária.
Aqui, não se verifica nenhuma razão para que a mãe tenha deixado de comparecer na escritura. Não há falta dela – veja-se que outorgou procuração na fase de contrarrazões -, impedimento ou incapacidade, fatos que poderiam justificar a exclusividade da representação pelo pai.
Logo, apenas por essa razão já não se poderia registrar a escritura, tal como elaborada.
Não se trata apenas disso, contudo. O alvará judicial era mesmo necessário para a aquisição do imóvel pelo filho menor.
Com efeito, o item 41, ‘e’, do Cap. XIV, das NSCGJ, dispõe que o Tabelião de Notas, antes da lavratura de qualquer ato, deve:
exigir os respectivos alvarás, para os atos que envolvam espólio, massa falida, herança jacente ou vacante, empresário ou sociedade empresária em recuperação judicial, incapazes, sub-rogação de gravames e outros que dependam de autorização judicial para dispor ou adquirir bens imóveis ou direitos a eles relativos, sendo que, para a venda de bens de menores incapazes, o seu prazo deverá estar estabelecido pela autoridade judiciária.” 
O item é composto de duas partes distintas. A primeira parte diz que o Tabelião deve “exigir os respectivos alvarás, para os atos que envolvam espólio, massa falida, herança jacente ou vacante, empresário ou sociedade empresária em recuperação judicial, incapazes, sub-rogação de gravames e outros que dependam de autorização judicial para dispor ou adquirir bens imóveis ou direitos a eles relativos”. A segunda parte afirma que “para a venda de bens de menores incapazes, o seu prazo deverá estar estabelecido pela autoridade judiciária.” 
Ora, em nenhum momento o item dispõe que não é necessário alvará para a aquisição de imóvel por menor incapaz. Ao contrário, é claro ao afirmar a exigência de alvará para atos que envolvam incapazes e outros que dependam de autorização judicial para dispor ou adquirir bens imóveis ou direitos a ele relativos.
A ressalva da segunda parte do em nada infirma o que foi dito. Aliás, o dispositivo apenas repete o art. 220, parágrafo único, das NSCGJ – Cartórios Judiciais. Trata-se, tão somente, de uma precaução a mais, dada a relevância, perante o ordenamento, da alienação de bem de menor incapaz. Exigem as Normas que, no caso específico de alvará para alienação, o prazo deverá estar estabelecido pela autoridade judiciária. De onde se conclui que, nos demais casos, embora necessário o alvará, não se exige a indicação de prazo.
Visto que as Normas não dispensam a apresentação de alvará, resta verificar se o Código Civil o faz.
A resposta também é negativa.
Na dicção do art. 1.691, os pais não podem alienar, ou gravar de ônus real, os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.
O interessado aduz que não se tratou de alienar nem de gravar de ônus real imóvel de menor. Ao contrário, cuidou-se de adquirir patrimônio em seu favor, o que vai ao encontro de seu melhor interesse. Nada se perdeu, mas se acresceu ao patrimônio do incapaz. Daí porque seria desnecessária autorização judicial.
O argumento não convence, contudo. O negócio de compra e venda do imóvel implicou a contração de obrigação – pagamento do preço de R$ 191.279,07 – que ultrapassa, obviamente, os limites da mera administração, não havendo qualquer comprovação de necessidade ou evidente interesse do incapaz, o que, justamente, deveria ter sido feito mediante pedido de alvará, quando o Juiz verificaria a presença de tais requisitos.
Não se indicou, na escritura, de onde provieram os recursos para a compra do imóvel (o menor tinha onze anos de idade ao tempo da lavratura da escritura). Há de se presumir, portanto, que se trataram de recursos próprios do menor. Essa a única conclusão que permite a leitura do título.
Caso se tratasse de doação, bastaria que se expusesse o negócio na escritura. Tratar-se-ia de uma doação modal, seguida de compra e venda, em nexo de interdependência. Recolher-se-ia o ITCMD relativo à doação e não haveria qualquer problema, pois, aí sim, estaria ressalvada a possibilidade de fraude e não haveria dúvida acerca do melhor interesse do menor.
Porém, como disse o interessado, trataram-se de “recursos outros” (fl. 34), que, por opção sua, não estão esclarecidos na escritura.
Se de fato não cabe ao Tabelião perscrutar a origem dos recursos do menor, ao se optar por não esclarecer, no ato da escritura, a origem dos recursos, não se deixou alternativa outra que não a de se presumir que eles estão incorporados ao patrimônio do menor. Vale dizer, são recursos do incapaz.
Ora, se são recursos do incapaz e se, como visto, o ato implicou a contração de obrigação que ultrapassa os limites da simples administração, é evidente que o alvará era necessário. Há uma série de circunstâncias que o juiz deve verificar para concluir que negócio de tal monta interessa mesmo ao incapaz ou se é necessário, ainda mais porque, na verdade, como nem observado pelo Ministério Público, há possibilidade de que ele esteja sendo usado para encobrir fraude contra credores ou ao fisco.
Mesmo os aspectos relativos ao negócio em si deveriam ter sido apreciados pelo Ministério Público e pelo Juiz, no melhor interesse do menor. Cite-se, ainda que na esfera jurisdicional, trecho do Acórdão do Agravo de Instrumento n. 152.031.4-0 – Rel. Des. Zélia Maria Antunes Alves, onde se esclarecem as razões pelas quais a intervenção é pertinente:
Agravo de Instrumento – Alvará – Aquisição de imóvel, com numerário de menor absolutamente incapaz – Avaliações elaboradas por imobiliárias – Inadmissibilidade – Necessidade de proteção do patrimônio do menor – Determinação de avaliação judicial, para aferição do real valor do bem – Recurso provido. 
“Em se tratando de operação de venda e compra, por menor, absolutamente incapaz, com numerário próprio, representada por sua mãe, de rigor, para prevenir possível prejuízo, seja o bem imóvel, a ser adquirido, avaliado, por perito nomeado pelo Juízo. 
Não basta, ao contrário do entendimento pela MM. Juíza “a quo”, embora louvável sua preocupação com os gastos com a perícia, a serem suportados pela própria menor, ora agravada, a juntada de avaliações, simples e sucintas, elaboradas por 03 (três) imobiliárias distintas, apresentadas por sua representante. 
Tais avaliações, ainda que não se discuta a idoneidade das empresas que as realizaram, em razão de solicitadas por pessoa diretamente interessada na transação, não substituem, para o fim a que se destinam – compra de imóvel com numerário pertencente a menor, cujos interesses devem ser acima de tudo protegidos, a avaliação por perito judicial. 
Impõe-se, na espécie, para a proteção e segurança do patrimônio da menor, ora agravada, total controle e pleno conhecimento, pelo Juízo e pelo Ministério Público, órgãos incumbidos pelo Estado de zelar pelos interesses dos incapazes, de todas as circunstâncias e pormenores do negócio, principalmente, o valor de mercado do imóvel. 

Em assim sendo, imprescindível a avaliação judicial, por perito especializado, com descrição pormenorizada do imóvel e do local onde se situa, e, com indicação fundamentada de seu real valor de mercado.” 
Não bastasse isso, ao contrário do que sustentou a sentença, o precedente trazido pelo Oficial tratou, sim, de hipótese similar à dos autos. Veja-se o trecho relevante do parecer, devidamente aprovado pelo então Corregedor Geral da Justiça, Desembargador José Renato Nalini, que fundamentou o apenamento disciplinar de Tabelião que não exigiu o alvará para a lavratura de escritura pública:
A questão posta em exame refere-se à ocorrência de ilícito administrativo na hipótese do Tabelião não exigir alvará judicial para lavratura de escritura pública de compra e venda na qual os compradores tenham a situação jurídica de menores. 
A exigência constava expressamente no item 12, “e”, do Capítulo XIV, do Tomo II, das NSCGJ, vigente à época (atualmente a previsão está contida no art. 41, “e”, do Capítulo XIV, das NSCGJ, no qual existe previsão da necessidade de autorização judicial para aquisição de bens imóveis ou direitos e ele relativos por incapazes). 
É fato incontroverso e documentalmente provado a lavratura da escritura pública pelo recorrente sem a observação das normas incidentes na espécie (a fls. 05/07). 
A norma administrativa tem seu fundamento no art. 1.691, 2ª parte, do Código Civil, o qual estabelece a necessidade de prévia autorização judicial para atos de administração extraordinária do patrimônio de incapazes. 
A situação posta nos autos tem sua qualificação jurídica justamente na norma em comento, porquanto ao se considerar a titularidade dos recursos financeiros pelas menores, obviamente, cabia prévia autorização judicial para prática do ato justamente para a proteção dos interesses das incapazes, notadamente quanto ao valor do bem e o interesse dos menores em sua aquisição, sobretudo diante do dever de sustento da representante legal (genitora).
” 
Dessa maneira, por qualquer ângulo que se analise a questão, a conclusão é pela necessidade do alvará, razão pela qual andou bem o Oficial ao negar o registro da escritura pública. E andou mal o Tabelião de Notas de Ermelino Matarazzo ao lavrá-la, sem o alvará.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao recurso, julgando procedente a dúvida.
Determino, ademais, a extração de cópias e envio ao Juiz Corregedor Permanente da 2ª Vara de Registro Públicos da Capital, para a tomada de providências disciplinares em face do Tabelião que lavrou a escritura.
HAMILTON ELLIOT AKEL 
Corregedor Geral da Justiça e Relator 

 
Apelação Cível nº 0072005-60.2013.8.26.0100
Apelante: Ministério Público
Apela do: Diego da Silva Criscuolo (menor representado pelos genitores) Voto nº: 26.777
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO 
DO DESEMBARGADOR PINHEIRO FRANCO, PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL 

Sem embargo da tese lançada pelo E. Desembargador Relator, e sempre com o devido respeito, entendo ser caso de negar provimento ao recurso.
Busca-se o ingresso no registro imobiliário de escritura de venda e compra de imóvel adquirido por menor representado pelo pai.
O registro foi obstado pelo Registrador, por entender necessário alvará judicial, presumindo que o bem foi adquirido com recursos próprios do menor, uma vez inexistente qualquer referência sobre eventual doação.
A r. sentença ressaltou que a exigência de alvará se dá para alienação, como medida protetiva ao menor, sendo que a compra não exige alvará. Desta sorte, o Juízo a quo determinou o registro do título.
Há, de fato, omissão quanto à origem do numerário. O interessado informou que se valeu de “recursos outros”, consistentes na doação modal acoplada à compra e venda. Isso implicou no recolhimento do ITBI e não do ITCMD.
Na minha ótica, cabe ao registrador fiscalizar apenas o recolhimento dos tributos incidentes sobre os fatos geradores consubstanciados no título. E não existe no ato notarial em exame elemento a identificar o fato gerador do imposto de transmissão relativo à doação.
A origem do numerário não interessa ao direito civil, mas ao fisco, consoante precedente trazido aos autos. E não se pode presumir a existência de fraude.
O registrados só pode exigir o tributo vinculado ao título.
Pois bem.
A presunção é de que a aquisição foi feito em favor do menor (lógica do razoável), que foi representado pelo pai. E o poder familiar pode ser exercido pelo pai ou mãe ou por ambos (artigos 1630 e seguintes do CC e artigo 21 do ECA) .
É cediço que menores incapazes dependem de autorização para alienar bens imóveis, não para adquirir na forma da lei civil.
Ora, na aquisição não há risco, salvo em situações especiais, comprovadas. E mais: se o dinheiro era do menor, o alvará deveria ter exigido no momento do levantamento, junto ao banco, não no momento da prática do ato notarial “data venia”.
Não toca ao tabelião o controle da origem.
Mesmo que tenha havido doação, ao tabelião não cabe controlar essa situação, vez que negócio jurídico dessa natureza não se materializou no ato.
Destarte, o procedimento do tabelião está correto e o título apto a registro.
Pelo meu voto, pois, pedindo licença para divergir no caso do E. Desembargador Relator, nego provimento ao recurso.
PINHEIRO FRANCO 
Presidente da Seção de Direito Criminal

Conselho Superior da Magistratura
Apelação Cível n° 0072005-60.2013.8.26.0100
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: D. S. C. (representado por Carlos Eduardo Criscuolo e Marcela Regina da Silva
DECLARACÃO DE VOTO VENCEDOR
VOTO N. 28.103
1. Nestes autos de dúvida, o Ministério Público interpôs apelação contra sentença dada pela Primeira Vara de Registros Públicos de São Paulo, corregedora permanente do 17° Ofício de Registro de Imóveis da Capital. Essa sentença julgou improcedente a dúvida , para que se pudesse proceder ao registro stricto sensu de transmissão de domínio por compra e venda.
2. O eminente Desembargador Relator provê à apelação para que , reformada a sentença , não se proceda ao registro stricto sensu. Segundo seu voto, esse registro tem de ser recusado não só porque o comprador , menor absolutamente incapaz, foi representado apenas por seu pai (conquanto não houvesse razão para a mãe deixasse de comparecer à escritura pública), como ainda porque não se apresentou alvará judicial que autorizasse a aquisição do imóvel, que não se pode considerar mero ato de administração. Além disso, o eminente Relator determina que se extraiam peças dos autos, para que a corregedoria permanente tome providências disciplinares contra a tabeliã que lavrou a escritura pública.
O registro stricto sensu realmente tem de ser recusado. Tratando-se do patrimônio de filhos sob pátrio poder, o Cód. Civil, art. 1.691 , caput, só concede aos pais os poderes para praticar atos ordinários de administração. No caso, o ato ordinário de administração não parece ter-se configurado , uma vez que não se conseguiu apurar a proveniência do numerário empregado para que o incapaz pagasse o preço. Ademais , o filho absolutamente incapaz havia de ter sido representado por ambos os pais, já que não havia óbice para que algum deles comparecesse (CC/2002 , art. 1.690).
Não se está a dizer que a autorização judicial deva ser exigida em todo e qualquer negócio jurídico que implique aquisição imobiliária por menor. Em primeiro lugar, pode haver aquisições imobiliárias de valor tão reduzido , que não seja exigível sequer a escritura pública (CC/2002, arts. 107- 108), e em tais casos não é equitativo supor que se faça necessária a intervenção do Poder Judiciário. Em segundo lugar, como diz expressamente o art . 1.690, caput, o alvará judicial só imprescindível , em todo e qualquer caso, quando se tratar de alienação ou oneração de imóvel, ou de obrigação que extrapole os limites da mera administração . Obviamente , nem toda aquisição imobiliária se enquadra nesse último caso , de modo que nem sempre se faz necessária a autorização judicial. Contudo, é justamente por isso (ou seja , porque em alguns casos a aquisição imobiliária pode ser ato de mera administração , e em outros não) que o tabelião precisa tomar alguma declaração acerca das circunstâncias em que o numerário foi adquirido e está sendo empregado pelo menor.
Tampouco se afirma que preocupações de ordem tributária (por exemplo , o pagamento do imposto sobre doações) ou criminal (por exemplo , o controle da lavagem de dinheiro) sempre justifiquem a intervenção do juiz, ou impeçam que o tabelião qualifique o negócio jurídico com independência jurídica e livremente se decida pela lavratura do ato. Finalmente, também não se pode concluir que o CC/2002, art. 1.691, leve em conta a existência ou não de prejuízo para o menor, para que haja exigência ou não da autorização judicial. Só está a declarar que, neste caso concreto , a solução correta está na negativa do registro stricto sensu.
Entretanto, não está patente que tenha ocorrido infração funcional por parte da tabeliã . As Normas de Serviço da E. Corregedoria Geral da Justiça- NSCGJ, tomo 11, cap. XIV, 41 , e, determinam que o tabelião de notas tem de exigir alvará para atos que envolvam incapazes, é verdade. Contudo, é também certo que o CC/2002, art. 1.691, não declara explicitamente que toda e qualquer aquisição imobiliária extrapole a mera administração. Dessa maneira, nesse específico caso só se pode considerar a explicitação contida nas NSCGJ como recomendação, mas não como uma extensão que afirme aquilo o que a própria lei não diz. Também ao notário – que é profissional do Direito dotado de independência jurídica (Lei 8.935/1994, art. 28)- sobra, aí, espaço para julgar da necessidade , no caso concreto, da autorização judicial, e o erro nessa avaliação (como o próprio equívoco quanto à incidência do art. 1.690) não pode ser considerado, ipso facto, violação a dever funcional. À semelhança do que se passaria se um juiz , nessa mesma hipótese, houvesse concedido autorização na verdade incabível, não se pode aceitar a conclusão de que a punição deva decorrer até mesmo de um equívoco notarial que não seja aberrante: “(…) nas hipóteses em que a conduta é inferida e não descrita, notadamente naquelas infrações contra os princípios da Administração Pública, impõe-se a análise do fato ao ângulo da razoabilidade , por isso que, não obstante a indeterminação do conceito , assentou-se em notável sede clássica, que se não se sabe o que é razoável, é certo o que não é razoável, o bizarro, o desproporcional.” (STJ, REsp 721.190, Rei. Luiz Fux, j . 13.12.2005).
3. Ante o exposto, dou provimento ao recurso.
ARTUR MARQUES DA SILVA FILHO 
Presidente da Seção de Direito Público

Conselho Superior da Magistratura
Apelação Cível n° 0072005-60.2013.8.26.0100
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: D. S. C. (representado por Carlos Eduardo Criscuolo e Marcela Regina da Silva
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
Registro de Imóveis.
Recurso contra decisão que julgou improcedente a dúvida e determinou o registro de escritura de compra e venda de imóvel em que figura como comprador menor de idade, representado apenas pelo genitor – Ausência de referência, na escritura, da origem do dinheiro usado na aquisição do bem- Necessidade de alvará judicial – Inteligência dos artigos 1.690 e 1.691 do Código Civil, artigo 289 da Lei de Registros Públicos e artigo 134 do CTN.
Dá-se provimento.
1. Cuida-se de apelação contra decisão proferida pelo Juízo Corregedor Permanente do 17° Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo, Capital, que deferiu o registro de escritura de compra e venda de imóvel mesmo sendo o adquirente menor de idade, inexistindo alvará judicial a autorizar o aludido negócio jurídico, celebrado exclusivamente pelo genitor.
É o relatório.
2. Respeitado entendimento contrário do Excclentíssimo Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça, é mesmo o caso de provimento do recurso, tal como fundamentado pelo Excelentíssimo Desembargador Relator, Digníssimo Corregedor Geral da Justiça.
Com efeito, o artigo 1.690 do Código Civil exige a presença “dos pais” na celebração de negócios jurídicos pelos filhos menores (trata-se de um requisito de validade, especialmente em negócios jurídicos envolvendo altos valores); “na falta de um deles” caberá ao outro representar o filho menor com exclusividade.
In casu, não constou da escritura pública que a mãe havia outorgado procuração para concretização do negócio jurídico, não se podendo presumir essa concordância materna. A escritura omite questão importantíssima para a validade da própriacompra e venda (requisito subjetivo -capacidade do agente).
Demais, da escritura pública de compra e venda (fl. 21/23) nada consta a respeito da origem do dinheiro usado na aquisição do bem imóvel.
Conclui-se, por conseguinte, que os recursos utilizados na compra eram do próprio menor. Nessa hipótese, indispensável autorização judicial , ex vi do disposto no artigo 1.691 do Código Civil, pois o ato extrapola os limites da“simples administração “.
E, ainda que o dinheiro não fosse, in thesis, do menor , tal como mencionado a fl. 34, porque adquirido o bem com o dinheiro dos pais “objetivando garantir um melhor futuro para os seus filhos”, não comportaria registro o título em questão, por não haver notícia do recolhimento do imposto incidente sobre a doação (ITCMD).
Com efeito, o artigo 289 da Lei 6.015/73 dispõe que: “no exercício de suas funções, cumpre aos oficiais de registro fazer rigorosa fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhes forem apresentados em razão do oficio”.
A doação do dinheiro para o fim específico de aquisição do imóvel estaria intimamente ligada à compra e venda, podendo-se dizer que um não existiria sem o outro. Tratando-se, em realidade , de um negócio jurídico complexo, caberia ao Oficial “fazer rigorosa fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos”. Caso contrário, poderia incidir a solidariedade prevista no artigo 134, VI , do Código Tributário Nacional.
A propósito, ensina Afrânio de Carvalho que “ao invés de serem celebradas duas escrituras, com excesso de formalismo, celebra-se uma única, em que se reúnem a doação e a compra e venda, tendo o título plena validade para o registro”1.
1 CARVALHO, Afranio de, Registro de Imóveis, 3ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1.982, p. 111.
Todavia, para que fosse possível tal registro , haveria de ser exigida a prova do recolhimento do imposto respectivo (ITCMD), além do TTBT devido por força da compra e venda.
Por epitome, inexistindo alvará judicial bem como participação expressa da genitora (artigos 1.690 e 1.691 do Código Civil), e tampouco havendo prova do recolhimento do imposto relativo à suposta doação do dinheiro para a compra do imóvel (artigo 289 da Lei de Registros Públicos), correta a recusa de ingresso do título ao fólio real.
3. Ante o exposto, pelo arrimo esposado, pelo meu voto , dá-se provimento ao recurso.
RICARDO ANAFE 
Presidente da Seção de Direito Público

Fonte: Blog do 26 | 13/11/2014.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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CSM/SP: Registro de imóveis – Dúvida – Instrumento particular de promessa de permuta de imóveis – Título com natureza jurídica diversa da denominação que lhe foi dada – Verdadeiro contrato de compromisso de compra e venda – Rótulo do contrato que não pode servir de óbice ao seu registro quando seu conteúdo está de acordo com os princípios registrais – recusa afastada, com observação.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA

Apelação n° 9000002-48.2013.8.26.0101

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 9000002-48.2013.8.26.0101, da Comarca de Caçapava, em que é apelante HEKA ADMINISTRAÇÃO DE BENS E COMÉRCIO LTDA, é apelado OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS, TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOA JURÍDICA DA COMARCA DE CAÇAPAVA.

ACORDAM, em Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO PARA DETERMINAR O REGISTRO DO TÍTULO, COM A OBSERVAÇÃO DE QUE O REGISTRADOR, AO FAZER A INSCRIÇÃO, DEVERÁ FAZER MENÇÃO A CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA, V.U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RENATO NALINI (Presidente), EROS PICELI, GUERRIERI REZENDE, ARTUR MARQUES, PINHEIRO FRANCO E RICARDO ANAFE.

São Paulo, 26 de agosto de 2014.

HAMILTON ELLIOT AKEL

CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA E RELATOR

Apelação Cível n° 9000002-48.2013.8.26.0101

Apelante: Heka Administração de Bens e Comércio Ltda.

Apelado: Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de Caçapava

VOTO N° 34.073

Registro de imóveis – Dúvida – Instrumento particular de promessa de permuta de imóveis – Título com natureza jurídica diversa da denominação que lhe foi dada – Verdadeiro contrato de compromisso de compra e venda – Rótulo do contrato que não pode servir de óbice ao seu registro quando seu conteúdo está de acordo com os princípios registrais – recusa afastada, com observação.

Trata-se de apelação interposta por Heka Administração de Bens e Comércio Ltda., objetivando a reforma da r. sentença de fls. 57, que manteve a recusa do Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de Caçapava, referente ao ingresso no fólio real de "Instrumento Particular de Promessa de Permuta de Bens Imóveis com Torna e Outras Avenças" (fls. 14/32).

Alega o recorrente, em suma, admissibilidade do ingresso do título, nos termos do item 30, do inciso I, do artigo 167 da Lei de Registros Públicos, o qual não deve ser interpretado de forma taxativa.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (fls. 81/86).

É o relatório.

De início, cabe relembrar, como destacou a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça, que o entendimento atual do C. Conselho Superior da Magistratura é no sentido da possibilidade do registro da promessa de permuta, em razão da similitude à promessa de compra e venda e do disposto no art. 533 [1], do Código Civil:

REGISTRO DE IMÓVEIS – Dúvida – Recurso de Apelação – Impugnação parcial e juntada de documento a destempo para cumprir exigência – Circunstâncias que prejudicam o recurso – Exame, em tese, dos óbices controvertidos para nortear futuras prenotações – Instrumento particular de promessa de permuta – Possibilidade de registro desde que assim caracterizado – Inocorrência no caso em exame – Contrato com rótulo de instrumento particular de promessa de permuta, mas que representa desde logo o negócio definitivo – Inexistência de obrigação de as partes declararem vontade futura ou de celebrar o contrato definitivo – Recurso prejudicado (Ap. Cível n° 0008876-60.2011.8.26.0453, Rel. Des. Renato Nalini).

Merece destaque, também, precedente mais antigo:

Porque, a rigor, a promessa de permuta constituiria duas promessas recíprocas e simultâneas de venda, mesmo paralelo existente entre a permuta em si e o contrato definitivo de venda e compra (v.g. Valmir Pontes, Registro de Imóveis, Saraiva, 1982, p. 91), seu registro não seria, por isso, impossível. Aliás, isto já decidiu o Conselho Superior, com lastro em numerosa doutrina citada, nacional e estrangeira (v. Apelação n. 37.727-0/3, Comarca de Itu), reconhecendo que o contrato de promessa de permuta é apto a induzir efeitos reais, quando registrado, o que, inclusive, foi objeto de exigência, em aresto da Suprema Corte (RE 89.501-9-RJ), para deferimento de adjudicação compulsória, destarte com aplicação, à espécie, justamente do regramento da promessa de compra e venda. O problema, no caso, é outro, de resto o mesmo que se enfrentou no acórdão do Conselho, acima citado. É que, malgrado nominado como de promessa de permuta, o ajuste em tela consubstanciou, verdadeiramente, um negócio definitivo. A propósito, basta verificar que, em momento algum, as partes, pelo instrumento juntado, se obrigaram a declarar vontade, característica básica do contrato preliminar. (Ap. Cível n° 0101195-0/5, Rel. Des. Luiz Tâmbara).

No caso em exame, embora se tenha dado o nome de promessa de permuta ao instrumento particular, está-se diante de contrato de promessa de compra e venda, uma vez que a parte em dinheiro dada em "permuta" é muito maior do que a em lotes.

Orlando Gomes, ao falar do contrato de compra e venda, explica que:

O preço é a 'quantia' que o comprador se obriga a pagar ao vendedor. Elemento essencial no contrato, "sine pretio nula venditio", dizia Ulpiano. Deve consistir em 'dinheiro'. Se é outra coisa, o contrato define-se como 'permuta' ou 'troca'. Não se exige, contudo, que seja exclusivamente dinheiro, bastando que constitua a parcela principal. Para se saber se é 'venda' ou 'troca', aplica-se o princípio 'major pars ad se minorem trahit'; venda, se a parte em dinheiro é superior; troca, se é o valor do imóvel. [2]

Os imóveis da primeira permutante totalizam área de 62,3848 ha, o que corresponde a 623.848 m². Apenas 24.000 m² serão devolvidos mediante a entrega de lotes à primeira permutante, o que corresponde, segundo os critérios definidos nos subitens b e b.1 da cláusula 2.1 do contrato, a aproximadamente a R$ 1.200.000,00. A parte restante, no valor de R$ 20.000.000,00, será "devolvida" em dinheiro, conforme o disposto na cláusula 2.2, "a título de torna e complementação da permuta".

Não se trata, portanto, de troca, negócio jurídico por meio do qual os contratantes se obrigam a prestar uma coisa por outra diversa de dinheiro. Inexiste a alienação de uma coisa por outra, mas a venda de área de 62,3848 ha, sendo que apenas pequena parte do pagamento será efetuada mediante a entrega de lotes; o resto, em dinheiro.

Isso não impede, contudo, o registro pretendido, pois, conforme destacado nos precedentes acima, não importa o rótulo do contrato, mas sim o seu conteúdo.

No caso, como visto, embora rotulado de promessa de permuta – cujo registro é também possível, frise-se – o contrato é de compromisso de compra e venda, devendo o registrador a ele fazer menção no momento do registro.

Não teria sentido insistir na recusa apenas para que o interessado retificasse o nome do contrato. Seria providência que nenhuma segurança adicional traria ao registro, mas, de outro lado, imporia aos contratantes ônus desnecessário e dispendioso.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para determinar o registro do título, com a observação de que o registrador, ao fazer a inscrição, deverá fazer menção a contrato de compromisso de compra e venda.

HAMILTON ELLIOT AKEL

CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA E RELATOR

Notas:

[1] Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:

I – salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;

II – é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.

[2] GOMES, Orlando. Contratos. 26ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 274/275.

Fonte: DJE/SP | 21/10/2014.

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TJ/SP. Apelação – Medida cautelar – Exibição de documentos – Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas – Obrigação acessória Inteligência do Item 21 da lista de serviços de Cajamar – Lei Complementar 123/2010 e artigos 113, § 2º, e 195, parágrafo único, do Código Tributário Nacional – Súmula 439 do STF – Taxa de fiscalização e funcionamento – Exercício regular do poder de polícia de que dispõe a Administração, com o escopo de que seja verificado o cumprimento da legislação relacionada com a atividade econômica desenvolvida nos estabelecimentos – Obediência às posturas municipais no que concerne aos interesses de interesse local, dentre os quais estão abarcados os tabelionatos de notas – ISSQN – Incidência sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais – Aplicação dos artigos 3º e 19, inciso I, da Lei Estadual nº 11.331/02 – Receita bruta dos serviços notariais, para fins de delimitação da base de cálculo do ISS, é aquela auferida como contraprestação dos serviços prestados, excluídos os demais emolumentos – Retribuição pelos serviços prestados pelo notário que deve corresponder somente ao montante residual verificado após a dedução, do valor pago pelo usuário, dos repasses destinados aos órgãos públicos contemplados na lei, e somente este montante deve perfazer a base de cálculo do tributo – Honorários advocatícios – Redução – Artigo 20, §§ 3º e 4º, da Lei Adjetiva Civil – Recurso provido em parte.

EMENTA

Apelação – Medida cautelar – Exibição de documentos – Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas – Obrigação acessória Inteligência do Item 21 da lista de serviços de Cajamar – (Lei Complementar 123/2010) e artigos 113, § 2º, e 195, parágrafo único, do Código Tributário Nacional – Súmula 439 do STF – Taxa de fiscalização e funcionamento – Exercício regular do poder de polícia de que dispõe a Administração, com o escopo de que seja verificado o cumprimento da legislação relacionada com a atividade econômica desenvolvida nos estabelecimentos – Obediência às posturas municipais no que concerne aos interesses de interesse local, dentre os quais estão abarcados os tabelionatos de notas – ISSQN Incidência sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais – Aplicação dos artigos 3º e 19, inciso I, da Lei Estadual nº 11.331/02 – Receita bruta dos serviços notariais, para fins de delimitação da base de cálculo do ISS, é aquela auferida como contraprestação dos serviços prestados, excluídos os demais emolumentos – Retribuição pelos serviços prestados pelo notário que deve corresponder somente ao montante residual verificado após a dedução, do valor pago pelo usuário, dos repasses destinados aos órgãos públicos contemplados na Lei, e somente este montante deve perfazer a base de cálculo do tributo – Honorários advocatícios – Redução Artigo 20, §§ 3º e 4º, da Lei Adjetiva Civil – Recurso provido em parte. (TJSP – Apelação Cível nº 0007891-93.2010.8.26.0108 – Jundiaí – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Henrique Harris Júnior – DJ 13.10.2014)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0007891–93.2010.8.26.0108, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante OFICIAL DE REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS E TABELIAO DE NOTAS DO MUNICIPIO DE CAJAMAR, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE CAJAMAR.

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), MÔNICA SERRANO E GERALDO XAVIER.

São Paulo, 25 de setembro de 2014.

HENRIQUE HARRIS JÚNIOR – Relator.

RELATÓRIO

Trata–se de medida cautelar de exibição de documento ajuizada pela Municipalidade de Cajamar contra o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de notas do Município de Cajamar, objetivando seja determinado que a ré apresente os documentos relacionados às fls. 03, itens 01 a 06 documentos fiscais e contábeis, inerentes ao regular cumprimento das obrigações acessórias de sua atividade notarial, prevista na lista de serviço cajamarense (item 21.01).

A r. sentença de fls. 1310/1311 julgou procedente o pedido, concedendo a liminar diante do risco de decadência do crédito tributário, em sede de antecipação de tutela. Condenou o réu, em razão da oposição que ofertara, ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00[1].

Embargos de declaração, às fls. 1313/1315, conhecidos porém, rejeitados– às fls. 1316/1317.

Recorre o autor, às fls. 1319/1337, asseverando: – ocorrência da decadência em relação ao exercício de 2005; – inexistência da sucessão da responsabilidade tributária; – não incidência das taxas de fiscalização e funcionamento dos exercícios de 2005 a 2009; – o não enquadramento dos livros fiscais que relaciona (Livros Fiscais n. 57 Livro Registro de Recebimento de Impressos Fiscais e de Termos de Ocorrência); n.51 (ou A3) (Livro Registro de Notas Fiscais de Serviços Prestados) e A4 (Livro Registro de Serviços Tomados) como livros obrigatórios; – a não localização das guias de recolhimento do ISSQN referentes aos exercícios de 2005 a 2009; – extinção da ação por perda do objeto, em face de insurgência quanto à base de cálculo do ISSQN; – a redução da verba honorária, na eventualidade de que seja mantida a r. decisão de primeiro grau.

Contrarrazões às fls. 1344/1358.

Distribuídos originariamente à Colenda 13ª Câmara de Direito Público, fora determinada a remessa dos autos a uma das Câmaras Especializadas (fls. 1367/1370).

É o relatório.

VOTO

Ab initio, afasta–se a prejudicial levantada, como aliás já bem rechaçada pelo Juízo da origem, uma vez que a obrigação deexibição de documentos por parte do contribuinte reside no artigo 195 do Código Tributário Nacional e não se confunde com a obrigação principal de pagamento do tributo. Assim, em sede de cautelar, não cabe a análise da decadência do direito, posto que após a apresentação da escrituração pode o fisco proceder ou não ao lançamento. O mesmo se diga com relação à existência ou não de sucessão entre os titulares da serventia do Cartório de Registro.

Com efeito, a Diretoria Municipal da Fazenda Divisão de Fiscalização Tributária notificara o apelante, na pessoa de seu titular, para que fossem apresentados os documentos fiscais e contábeis a seguir elencados (originais ou cópias simples): – termo de delegação/outorga emitido e rubricado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; – comprovantes dos recolhimentos das taxas de fiscalização e funcionamento dos exercícios de 2005 a 2009; – Livro Registro de Receitas e Despesas, exercícios fiscais de 2005 a 2009; Livros Fiscais n. 57 (Livro Registro de Recebimento de Impressos Fiscais e de Termos de Ocorrências); n. 51 (ou A3) (Livro Registro de Notas Fiscais de Serviços Prestados) e A4 (Livro Registro de Serviços Tomados) na forma da legislação tributária municipal; – guias de recolhimento do ISS dos exercícios de 2005 a 2009; – balancetes apresentados à Corregedoria Estadual (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo) dos seguintes exercícios fiscais: 2005 a 2009.

Infere–se, da análise de citada documentação, que se discute, no caso sub judice, a precisa e regular obediência de obrigação acessória inerente à atividade notarial, consoante disposto no item 21 da lista de serviços de Cajamar (Lei Complementar 123/2010).

E, como consignado pela Municipalidade em sua resposta, às fls. 1346, o recorrente tenta justificar a negativa da respectiva exibição, conforme comprovam as cópias reprográficas do Processo Administrativo nº 6.366/2010, às fls. 53/83.

Nada obstante, determinam os artigos 113, § 2º, e 195, parágrafo único, do Código Tributário Nacional:

Artigo 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

[…]

§ 2º – A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

Artigo 195 – Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi–los.

Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram.

À evidência, portanto, que a apresentação de documentos fiscais e contábeis configura–se como obrigação acessória, em nenhum momento levantando–se a possibilidade de ser confundida com a tributária, o que não exime o apelante de efetivá–la caso requerida pela Administração, revelando–se notória a indefensabilidade do argumento do recorrente.

Por oportuno, registre–se que a matéria já fora, aliás, sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula 439: Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação.

Neste diapasão:

MEDIDA CAUTELAR. Exibição de documentos. Negativa do contribuinte de ISSQN, amparada no parágrafo único do artigo 46 da Lei Federal nº 8.935/94, bem como pelo item 19 do Capítulo XVI do Tomo II das Normas de Serviços da Corregedoria Geral de Justiça. Exibição de documentos obrigatória para fins tributários, nos termos do artigo 195 do Código Tributário Nacional c.c. a Súmula 439 do Colendo Supremo Tribunal Federal. Sentença Reformada. Recurso provido, com imposição de multa diária no caso de descumprimento da obrigação de fazer. (Apelação nº 0002137–67.2010.8.26.0498, 14ª Câmara de Direito Público, m.v., j. 20/06/2013, Relator Desembargador JARBAS GOMES).

Na sequência, consignar–se–á restar inócua a assertiva do réu no que concerne à pessoalidade da prestação de seu serviço, uma vez seja, esta, inexistente, questão a priori já enfrentada também por esta Colenda Câmara:

PROCESUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. ISS incidente sobre serviços notariais e de Registro Pretensão de tributação na forma do artigo 9º, §1º, do Decreto–lei n° 406/68. Robusta inclinação jurisprudencial em sentido contrário. Ausência de verossimilhança Recurso provido. Também não há qualquer inconformismo sobre o fato gerador do tributo, que de acordo com o item 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar n.º 116/03 são os serviços de registros públicos, cartórios e notariais. Discute–se apenas a questão da base de cálculo do tributo. O art. 7º, caput, da Lei Complementar n.º 116/03, estabelece que “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço”. Entretanto, o art. 9º, caput e § 1º, do Decreto–lei n.º 406/68, cuja aplicação pretende a agravada, estabelece: “Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho”. O entendimento da jurisprudência, todavia, é firme no sentido da inaplicabilidade deste dispositivo aos serviços notariais, em razão da falta de pessoalidade na prestação do serviço. Confirase, nesse sentido, valioso precedente do Superior Tribunal de Justiça:PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. BASE DE CÁLCULO. ART. 9º, § 1º, DO DL 406/1968.TRIBUTAÇÃO FIXA. MATÉRIA APRECIADA PELO STF. ADIN 3.089/DF. 1. Hipótese em que se discute a base de cálculo do ISS incidente sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais. A contribuinte defende tributação fixa, nos termos do art. 9º, § 1º, do DL 406/1968, e não alíquota sobre o preço do serviço (art. 7º, caput, da LC 116/2003), ou seja, sobre os emolumentos cobrados dos usuários. 2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a incidência do ISS, in casu, ao julgar a Adin3.089/DF, proposta pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil Anoreg. Na oportunidade, ratificou a competência municipal e afastou a alegada imunidade pretendida pelos tabeliães e cartorários (i) ao analisar a natureza do serviço prestado e, o que é relevante para a presente demanda, (ii) ao reconhecer a possibilidade de o ISS incidir sobre os emolumentos cobrados (base de cálculo), mesmo em se tratando de taxas. 3. O acórdão do Supremo Tribunal Federal, focado na possibilidade de os emolumentos (que são taxas) servirem de base de cálculo para o ISS, afastou, por imperativológico, a possibilidade da tributação fixa, em que não há cálculo e, portanto, base de cálculo. 4. Nesse sentido, houve manifestação expressa contrária à tributação fixa no julgamento da Adin, pois "descabe a analogia profissionais liberais, Decreto nº 406/68, caso ainda em vigor o preceito respectivo, quandoexistente lei dispondo especificamente sobre a matéria. O art. 7º da Lei Complementar nº 116/03 estabelece a incidência do tributo sobre o preço do serviço". 5. Ademais, o STF reconheceu incidir o ISS à luz da capacidade contributiva dos tabeliães e notários. 6. A tributação fixa do art. 9º, § 1º, do DL 406/1968 é o exemplo clássico de exação ao arrepio da capacidade contributiva, porquanto trata igualmente os desiguais. A capacidade contributiva somente é observada, no caso do ISS, na cobrança por alíquota sobre os preços, conforme o art. 9º, caput, do DL 406/1968, atual art. 7º, caput, da LC 116/2003. 7. Finalmente, o STF constatou que a atividade é prestada com intuito lucrativo, incompatível com a noção de simples "remuneração do próprio trabalho", prevista no art. 9º, § 1º, da LC 116/2003. 8. A Associação dos Notários e Registradores do Brasil Anoreg, quando propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade, pretendia afastar o ISS calculado sobre a renda dos cartórios (preço dos serviços, emolumentos cobrados do usuário). 9. A tentativa de reabrir o debate no Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, reflete a inconfessável pretensão de reverter, na seara infraconstitucional, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que é, evidentemente, impossível. 10. De fato, a interpretação da legislação federal pelo Superior Tribunal de Justiça no caso a aplicação do art. 9º, § 1º, do DL 406/1968 deve se dar nos limites da decisão com efeitos erga omnes proferida pelo STF na Adin 3.089/DF. 11. Nesse sentido, inviável o benefício da tributação fixa em relação ao ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais. 12. Recurso Especial não provido. (REsp 1187464/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 01/07/2010). Assim, carece de verossimilhança o alegado pela agravada, sendo, por isso, de rigor a revogação da decisão que lhe antecipou os efeitos da tutela jurisdicional.Posto isto, DÁ–SE PROVIMENTO ao recurso, para se cassar a decisão recorrida. (Agravo de Instrumento nº 0216719–59.2012.8.26.0000, v.u., j. 22/08/ 2013, Relator Desembargador NUNCIO THEOPHILO NETO).

No tocante ao recolhimento das taxas de fiscalização e funcionamento dos exercícios de 2005 a 2009, igualmente devem ser rechaçados os argumentos expedindos nas razões de apelo.

De fato, referida taxa tem, como fato gerador, o exercício regular do poder de polícia de que dispõe a Administração, com o escopo de que seja verificado o cumprimento da legislação relacionada com a atividade econômica desenvolvida nos estabelecimentos seja qual for esta atividade–, observando–se a rigorosa obediência às posturas municipais no que concerne aos interesses de interesse local (relacionados à segurança, saúde e higiene). Corolariamente, os tabelionatos de notas estão abarcados na aludida fiscalização municipal, razão pela qual devida a taxa de localização, fiscalização e funcionamento.

O valor cobrado pela taxa de fiscalização do estabelecimento, com base na natureza da atividade do contribuinte, bem como a dimensão do estabelecimento guardam liame com o custo da atividade desempenhada pelo Poder Público, não afrontando, dessa forma, o princípio da igualdade, tampouco o disposto no art. 145, II, da Constituição Federal.

Neste sentido, já se manifestara esta Colenda Corte:

SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTROS PÚBLICOS ISS Constitucionalidade da cobrança Decisão proferida na ADIN n. 3.089/DF: É constitucional a cobrança de ISS sobre atividade deserviços notariais e de registros públicos, conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal na ADIN n. 3.089/DF. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Constitucionalidade da cobrança de tributo (ISS) declarada pelo STF, em sede concentrada. Ação declaratória, ajuizadaanteriormente, objetivando o contrário. Superveniente impossibilidade jurídica do pedido Aplicação do art. 102, § 2º, da CF: À vista do art. 102, § 2º, da CF, é de rigor, por superveniente impossibilidade jurídica do pedido, a extinção de ação declaratória em curso quando visar à declaração de inconstitucionalidade da cobrança de tributo que, em sede concentrada, tiver sido declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. TAXA DE LICENÇA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO Tabelionato Fiscalização quanto às posturas do Município Possibilidade Poder de Polícia da Administração municipal: Afigura–se possível a cobrança de taxa de licença de localização e funcionamento incidente sobre Tabelionato, por decorrer do poder de polícia municipal na fiscalização de posturas, bem como por não se confundir com a fiscalização exercida pelo Poder Judiciário. EXTINÇÃO PARCIAL DO PROCESSO, COM BASE NO ART. 267, inc. VI, DO CPC. RECURSO PROVIDO, NO MAIS. […] De fato, afigura–se possível a exação, pois não há que ser confundida a fiscalização exercida pela Corregedoria do Tribunal de Justiça sobre os Tabelionatos, com aquela, oriunda do poder de polícia da Municipalidade, no que toca ao cumprimento das posturas municipais com relação à segurança, saúde, higiene, ordem, dentre outros aspectos de interesse local. (Apelação nº 0146187–36.2007.8.26.0000, v.u., j. 02/08/2012, Relator Desembargador OSVALDO PALOTTIJÚNIOR).

APELAÇÃO CÍVEL Ação cautelar de exibição de documentos Oficial do Registro Civil e Tabelião de Notas Obrigação legal de exibir termo de delegação, comprovantes de recolhimento de tributos e livros contábeis e fiscais Inteligência do art. 195 do CTN – Honorários advocatícios mantidos. Sentença mantida. Recurso improvido. No mais, quanto aos comprovantes de recolhimento das taxas de fiscalização e funcionamento dos exercícios de 2005 a 2009, não prospera a tese de que o cartório, por se tratar de serviço fiscalizado pelo Poder Judiciário, estaria dispensado do pagamento da taxa de licença de instalação e funcionamento. Como é cediço, a sujeição ao poder de polícia decorre da necessidade de fiscalização, por parte do Município, sobre a atividade desenvolvida, bem assim quanto às instalações do estabelecimento, principalmente em relação à saúde, higiene e segurança das pessoas que ali trabalham ou que se dirigem ao local para se utilizar dos serviços oferecidos, independentemente da natureza da atividade, sendo certo que a fiscalização levada a efeito pelo Poder Público sempre se dá no interesse da coletividade. De sorte que, ao lado da fiscalização específica pelo Poder Judiciário quanto à natureza das atividades exercidas, o cartório de notas submete–se também à fiscalização municipal, no que couber, sendo exigível, portanto, a taxa de fiscalização, localização e financiamento. (Apelação nº 0007890–11.2010.8.26.0108, v.u., j. 22/05/2014, RelatorDesembargador EUTÁLIO PORTO).

No mais, e sem embargo de o Colendo Supremo Tribunal Federal já ter se manifestado favoravelmente à constitucionalidade da incidência de ISS sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais, conforme se extrai do julgamento da ADI 3.089/DF, certo é que isto não afasta a inconstitucionalidade da exação que ora se questiona.

Senão vejamos.

Preceitua o art. 19, inc. I, da Lei Estadual nº 11.331/02, que dispõe sobre os emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro:

Artigo 19. Os emolumentos correspondem aos custos dos serviços notariais e de registro na seguinte conformidade:

I – relativamente aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas:

A) 62,5% (sessenta e dois inteiros e meio por cento) são receitas dos notários registradores; B) 17,763160% (dezessete inteiros, setecentos e sessenta e três mil, cento e sessenta centésimos de milésimos percentuais) são receita do Estado, em decorrência do processamento da arrecadação e respectiva fiscalização; C) 13,157894% (treze inteiros, cento e cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado; D) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados à compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e à complementação da receita mínima das serventias deficitárias; E) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça de São Paulo;

O que se infere da leitura do dispositivo supra é que, na realidade, apenas 62,5% (sessenta e dois e meio por cento) da receita auferida pelos serviços notariais e de registro correspondem à contraprestação relativa ao exercício da atividade, o montante restante é destinado a diversas entidades públicas, comportando inegável natureza tributária.

No mais, à medida que compete ao notário o repasse dos créditos tributários às entidades mencionadas, tem–se que este é, em verdade, mero sujeito passivo por substituição no cerne desta cadeia, restando claro que os reais contribuintes são as pessoas físicas e jurídicas que usufruem do serviço. Aliás, esta é a dicção do art. 3º da lei 11.331/02:

“são sujeitos passivos por substituição, no que se refere aos emolumentos, os notários e os registradores”.

Ante tal panorama, relevante consignar que a interpretação de tais dispositivos que melhor se coaduna com todo o relatado é a de que a receita bruta dos serviços notariais, para fins de delimitação da base de cálculo do ISS, é aquela auferida como contraprestação dos serviços prestados, excluídos os demais emolumentos. Observe–se, ainda, que a questão não é relativa à imunidade tributária, que de fato já foi dirimida pelo C. Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, como aqui já se relatou; mas sim relativa à simples adequação da base de cálculo do tributo pago à Municipalidade apelada. Este é o entendimento sufragado pelo Colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO. AÇÃO DECLARATÓRIA. Incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, a teor da Lei Complementar 116/03 e Lei Municipal 93/03 Atividade privada Receita bruta que não pode servir como grandeza do elemento tributário quantitativo Base de cálculo do ISS que deve ser, tão somente, o valor auferido pelo oficial delegatário, dai estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes. Artigo 236, caput, da Constituição Federal. Arguição acolhida, para conferir à Lei Complementar Municipal 93/03, do Município de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a Constituição Federal INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE.” (Arguição de Inconstitucionalidade nº 994.09.222778–0 (185.740–2/8–00) – Relator Desembargador XAVIER DE AQUINO, j. 26/5/2010, DJe 18/6/2010).

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça vem consolidando tal entendimento, como se denota das ementas que ora se traz à colação:

Apelação – Ação de Repetição de Indébito – ISS referente aos exercícios de 2009 e 2010 – Incidência sobre serviços notariais e de registro – Admissibilidade – Base de cálculo – Preço do serviço – Adoção da receita bruta pelo art. 36 da Lei Municipal n° 93/03 Inconstitucionalidade – Recurso desprovido, com observação. (Apelação nº 0000409–85.2012.8.26.0541, 14ª Câmara de Direito Público, j. 12/12/2013, Relator Desembargador RODOLFO CÉSAR MILANO).

Ementa: Ação declaratória de inexistência de relação jurídicotributária. Desnecessidade de menção expressa no dispositivo da sentença quanto à declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal impugnado. Em sede de controle difuso, a declaração de inconstitucionalidade de lei deve ser entendida como questão prejudicial ao direito do autor. ISSQN. Serviço notarial e de registro. Base de cálculo valor dos emolumentos, descontada a parcela destinada ao Estado, à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas, à compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e ao Tribunal de Justiça, conforme precedente do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. Manutenção da verba honorária de sucumbência, adequadamente fixada segundo os parâmetros do art. 20, §3º do CPC. Nega–se provimento aos recursos. (Apelação nº 0001093–10.2011.8.26.0035, 18ª Câmara de Direito Público, j. 28/11/2013, Relatora Desembargadora BEATRIZ BRAGA).

APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória – ISS sobre serviços prestados por notários e oficiais de registro. Arguição de inconstitucionalidade dos artigos 6º e 44, respectivamente das Leis Complementares nºs 1065/2003 e 13/2008, que dispõem sobre a base de cálculo do ISS. 1) Preliminar de litispendência afastada – Inocorrência. 2) Incidência do ISS sobre a atividade notarial e de registro julgada constitucional pelo STF na ADI 3089 – Base de cálculo. Valor pago a título de emolumentos, excluídos os valores destinados aos órgãos públicos Não incidência de ISS sobre os repasses oriundos do SINOREG a título de compensação dos atos gratuitos Inteligência do art. 19, inciso I, “a”, da Lei Estadual nº 11.331/2002. Sentença reformada. Recurso provido. (Apelação nº 0004018–35.2011.8.26.0372, 15ª Câmara de Direito Público, j. 25/07/2013, Relator Desembargador EUTÁLIO PORTO).

Portanto, a retribuição pelos serviços prestados pelo notário deve corresponder somente ao montante residual verificado após a dedução, do valor pago pelo usuário, dos repasses destinados aos órgãos públicos contemplados na Lei, e somente este montante deve perfazer a base de cálculo do tributo.

Pontofinalizando, deve a verba honorária ser reduzida, conforme pleiteado, sendo portanto fixada em R$ 600,00, segundo determinado pelo artigo 20, §§ 3º e 4º, da Lei Adjetiva Civil.

Ante o exposto, dá–se provimento em parte ao apelo.

HENRIQUE HARRIS JÚNIOR – Relator.

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Nota:

[1] Valor da causa: R$ 1.000,00 (dezembro de 2010).

Fonte: Grupo Serac – Boletim Eletrônico INR nº 6650 | 20/10/2014.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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