ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1017039-44.2020.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE OSASCO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado ASSOCIAÇÃO DOS COOPERADOS CONTEMPLADOS E MORADORES DO CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE ELDORADO I.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), MÔNICA SERRANO E REZENDE SILVEIRA.

São Paulo, 20 de abril de 2021.

MAURÍCIO FIORITO

Relator

Assinatura Eletrônica

Apelação / Remessa Necessária nº 1017039-44.2020.8.26.0405

Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DE OSASCO

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelado: Associação dos Cooperados Contemplados e Moradores do Conjunto Residencial Parque Eldorado I

Interessado: Secretário de Finanças do Múnicipio de Osasco-sp, Sr. Pedro Sotero de Albuquerque

Comarca: Osasco

Voto nº 17.677

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – CESSÃO DE DIREITOS – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Pretensão da impetrante de se tornar cessionária de direito relacionado a compromisso de compra e venda de imóvel sem o pagamento do ITBI– Admissibilidade– Não subsunção da operação ao fato gerador do ITBI, por não se tratar, in casu, de transmissão de propriedade de imóvel e inexistir registro da transferência efetiva do bem– Precedentes do STF e STJ– Sentença mantida. Reexame necessário e recurso de apelação improvidos.

Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pela Prefeitura Municipal de Osasco em face da sentença de fls. 134/135 que, nos autos mandado de segurança1 impetrado pela Associação dos Cooperados Contemplados e Moradores do Conjunto Residencial Parque Eldorado I, objetivando realizar cessão de direitos de bem imóvel sem o pagamento do ITBI, julgou procedente o feito para que “a impetrante não recolha o valor do ITBI ora cobrado, eis que não recebeu a propriedade do imóvel, que não lhe foi transferida” (fl. 135). Sem condenação em honorários advocatícios.

Em suas razões recursais, a Prefeitura Municipal de Osasco sustenta que a cobrança do ITBI tem previsão nos artigos 42 e 43 da Lei Municipal nº 139/2005, que estabelece que o fato gerador relativo a transmissão onerosa de bens imóveis por ato inter vivos alcança, entre outros atos, a cessão de direitos. Subsidiariamente, defende que, no presente caso, ocorreu a transferência da propriedade do imóvel e não mera cessão de direitos.

Contrarrazões às fls. 148/149.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO.

O reexame necessário e o recurso não comportam provimento.

Trata-se de mandado de segurança no qual a impetrante pretende impugnar a exigência do ITBI, gerado por ocasião da cessão de direitos creditícios em compromisso de compra e venda relacionado ao imóvel objeto da matrícula nº 50.110 do 1º Cartório de Registro de Imóveis de Osasco, situado no Conjunto Habitacional El Dorado na Av. Sarah Veloso, 1200, Osasco.

A escritura acostada aos autos (fls. 55/70) refere-se à compromisso de compra e venda de bem imóvel para quitação de uma dívida, figurando como compromissária compradora a Cooperativa Habitacional do Estado de São Paulo – COOHESP e como promitente vendedora HZR Construtora Ltda.

A construtora HZR firmou junto com a impetrante cessão de crédito dos direitos do compromisso de compra e venda do imóvel, como se observa às fls. 53/54.

Não se trata, portanto, de contrato de compra e venda, já que a compra ainda não se efetivou, mas sim de cessão de direito que teve por objeto o compromisso de compra e venda. Remanesce, por ora, tão somente a promessa da transferência do bem.

Desse modo, como não poderia deixar de ser, a escritura em comento tem o efeito de dar validade ao negócio jurídico de cessão de direitos firmado pelos contratantes, com vistas à obtenção futura da propriedade do imóvel, nos termos do art. 108 do Código Civil, in verbis:

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Como se observa, o pactuado não tem o condão de transferir a propriedade imobiliária, pois, consoante a mesma codificação civil, a propriedade de um imóvel não se transmite senão com o regular registro do título translativo no competente cartório de registro de imóveis (artigo 1.245, caput e § 1º, do Código Civil), de modo que a mera cessão de direitos não constitui fato gerador do ITBI.

Não se pode olvidar que o ITBI, embora seja tributo de competência municipal, tem previsão na Constituição Federal e, portanto, a legislação municipal mencionada pelo apelante não tem o condão de prevalecer sobre a Magna Carta, em especial sobre o artigo 156, II, da Constituição Federal, que define como fato gerador do ITBI “a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

Assim, pelo fato de a promessa/compromisso de compra e venda não se consubstanciar em efetiva transmissão de bem imóvel e nem em aquisição do mesmo, a cobrança do ITBI, no presente caso, não é constitucional.

Com efeito, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento de que a exigência do imposto em questão somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, na conformidade da Lei Civil, com o registro no cartório imobiliário.

Ou seja, a exigência do ITBI sem obediência dessa formalidade ofende o ordenamento jurídico em vigor. Esse o posicionamento do Pretório Excelso desde o memorável julgamento da RP 1.121 (Relator Ministro Moreira Alves, DJ. 13.04.1984), em perfeita sintonia com a ordem constitucional vigente.

Nesse sentido é também a jurisprudência mais recente do STF:

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITO À AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO “INTER VIVOS” DE BENS IMÓVEIS (ITBI) – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (ARE 1037372 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-136 DIVULG 21-06-2019 PUBLIC 24-06-2019)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DEVIDO PROCESSO LEGAL. ITBI. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. 1. A jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral. Precedente: RE-RG 748.371, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.8.2013. 2. A transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro público, momento em que incide o Imposto Sobre Transferência de Bens Imóveis (ITBI), de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Logo, a promessa de compra e venda não representa fato gerador idôneo para propiciar o surgimento de obrigação tributária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 807255 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 29-10-2015 PUBLIC 03-11-2015)

Ao contemplar semelhantes oposições, o STJ se pronunciou pela não incidência do imposto em questão em contratos que, a exemplo do ora analisado, não tem o condão de promover a transferência de propriedade do imóvel.

TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. FATO GERADOR. CTN, ART. 35 E CÓDIGO CIVIL, ARTS. 530, I, E 860, PARÁGRAFO ÚNICO. REGISTRO IMOBILIÁRIO.

1. O fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, na conformidade da Lei Civil, com o registro no cartório imobiliário.

2. A cobrança do ITBI sem obediência dessa formalidade ofende o ordenamento jurídico em vigor.

3. Recurso ordinário conhecido e provido.

(RMS 10.650/DF, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2000, DJ 04/09/2000, p. 135)

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO ‘INTER VIVOS’ – FATO GERADOR – NÃO INCIDENCIA SOBRE BENS OBJETO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

O IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMOVEIS E DE DIREITOS A ELES RELATIVOS TEM COMO FATO GERADOR A TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE OU DO DOMINIO UTIL DE BENS IMOVEIS E NÃO SIMPLES CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA, AINDA QUE IRRETRATAVEL OU IRREVOGAVEL RECURSO PROVIDO.

(REsp 1.066/RJ, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/1994, DJ 28/03/1994, p. 6291)

Portanto, correta a conclusão do magistrado a quo, devendo ser mantida a sentença de procedência para permitir a cessão de direitos do compromisso de compra e venda do imóvel (fls. 53/54) sem que seja recolhido o ITBI.

Isto posto, nega-se provimento ao recurso e ao reexame necessário.

Não há que se falar em verba honorários, por tratar-se de mandado de segurança, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

DECIDO.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso de apelação e ao reexame necessário, mantendo-se a sentença tal como lançada para permitir a cessão de direitos do compromisso de compra e venda do imóvel (fls. 53/54) sem que seja recolhido o ITBI.

Não há que se falar em verba honorários, por tratar-se de mandado de segurança, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

MAURICIO FIORITO

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1017039-44.2020.8.26.0405 – Osasco – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Maurício Fiorito – DJ 22.04.2020

Fonte: INR Publicações.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.

Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook e/ou assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito.

Para a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, é inadmissível a declaração de incapacidade absoluta às pessoas com enfermidade ou deficiência mental. A decisão unânime do Colegiado, sob relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, reconheceu que o Estatuto da Pessoa com Deficiência  (Lei 13.146/2015) eliminou as hipóteses de deficiência mental ou intelectual, anteriormente previstas no Código Civil, para declarar incapacidade absoluta para exercer pessoalmente os atos da vida civil.

Conforme o entendimento do STJ, à luz das alterações promovidas pelo Estatuto quanto ao regime das incapacidades, reguladas pelos artigos 3º e 4º do Código Civil, não é possível declarar como absolutamente incapaz o adulto que, por causa permanente, encontra-se inapto para gerir sua pessoa e administrar seus bens de modo voluntário e consciente.

Na decisão, Bellizze frisa que a Lei 13.146/2015 tem por objetivo assegurar e promover a inclusão social das pessoas com deficiência física ou psíquica e garantir o exercício de sua capacidade em igualdade de condições com as demais pessoas. Desde que entrou em vigor, alterou o critério de incapacidade absoluta para apenas etário, restringido aos menores de 16 anos.

A legislação estabelece ainda que o instituto da curatela pode ser excepcionalmente aplicado às pessoas portadoras de deficiência, ainda que agora sejam consideradas relativamente capazes. Este, entretanto, deve ser proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso concreto, como ressaltou o ministro.

A notícia se refere ao Recurso Especial – REsp 1.927.423/SP.

Fonte: IBDFAM.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.

Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook e/ou assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito.

É inadmissível a penhora de ativos financeiros da conta bancária pessoal de terceiro, não integrante da relação processual em que se formou o título executivo, pelo simples fato de ser cônjuge da parte executada com quem é casado sob o regime da comunhão parcial de bens. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

De acordo com o acórdão do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, o artigo 1.658 do Código Civil determina que “no regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento”, com as exceções previstas em lei. Assim, sendo a dívida adquirida na constância do casamento em benefício da unidade familiar, é possível, em regra, que ambos os cônjuges sejam acionados a fim de adimplir a obrigação com o patrimônio amealhado na constância do casamento.

O relator observou que, no caso, por outro lado, o cônjuge não participou do processo de conhecimento. Deste modo, não pode ser surpreendido, já na fase de cumprimento de sentença, com a penhora de bens em sua conta-corrente exclusiva. “Como cediço, o regime de bens adotado pelo casal não torna o cônjuge solidariamente responsável de forma automática por todas as obrigações contraídas pelo parceiro”, inferiu.

O entendimento tem respaldo nos artigos 1.659 a 1.666 do Código Civil. Também segundo Cueva, o regime de bens não autoriza que seja desconsiderado o cumprimento das garantias processuais que ornamentam o devido processo legal, tais como o contraditório e a ampla defesa.

“Além disso, revela-se medida extremamente gravosa impor a terceiro, que nem sequer participou do processo de conhecimento, o ônus de, ao ser surpreendido pela constrição de ativos financeiros bloqueados em sua conta corrente pessoal, atravessar verdadeira saga processual por meio de embargos de terceiro na busca de realizar prova negativa de que o cônjuge devedor não utiliza sua conta-corrente para realizar movimentações financeiras ou ocultar patrimônio”, concluiu o relator.

A notícia se refere ao Recurso Especial – REsp 1.869.720/DF.

Fonte: IBDFAM.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.

Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook e/ou assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito.