RECURSO ESPECIAL Nº 1.829.663 – SP (2016/0174058-5)

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE : CONDOMINIO DO EDIFICIO MOGI CENTER HOTEL

ADVOGADOS : PAULO CÉSAR VIEIRA DE CARVALHO – SP066127A

ROBERTO RUDNEI DA SILVA – SP167769

RECORRIDO : VALERIA GONCALVES DA CRUZ MONTEIRO

ADVOGADO : FERNANDA GONÇALVES OLIVEIRA MAURO – SP258989

EMENTA

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DO IMÓVEL GERADOR DOS DÉBITOS CONDOMINIAIS NO BOJO DE AÇÃO DE COBRANÇA NA QUAL A PROPRIETÁRIA DO BEM NÃO FIGUROU COMO PARTE. POSSIBILIDADE. OBRIGAÇÃO PROPTER REM.

1. Embargos de terceiro opostos pela proprietária do imóvel, por meio dos quais se insurge contra a penhora do bem, realizada nos autos de ação de cobrança de cotas condominiais, já em fase de cumprimento de sentença, ajuizada em face da locatária.

2. Ação ajuizada em 22/03/2011. Recurso especial concluso ao gabinete em 30/06/2016. Julgamento: CPC/73.

3. O propósito recursal é definir se a proprietária do imóvel gerador dos débitos condominiais pode ter o seu bem penhorado no bojo de ação de cobrança, já em fase de cumprimento de sentença, da qual não figurou no polo passivo, uma vez que ajuizada, em verdade, em face da então locatária do imóvel.

4. Em se tratando a dívida de condomínio de obrigação propter rem e partindo-se da premissa de que o próprio imóvel gerador das despesas constitui garantia ao pagamento da dívida, o proprietário do imóvel pode ter seu bem penhorado no bojo de ação de cobrança, já em fase de cumprimento de sentença, da qual não figurou no polo passivo.

5. A solução da controvérsia perpassa pelo princípio da instrumentalidade das formas, aliado ao princípio da efetividade do processo, no sentido de se utilizar a técnica processual não como um entrave, mas como um instrumento para a realização do direito material. Afinal, se o débito condominial possui caráter ambulatório, não faz sentido impedir que, no âmbito processual, o proprietário possa figurar no polo passivo do cumprimento de sentença.

6. Em regra, deve prevalecer o interesse da coletividade dos condôminos, permitindo-se que o condomínio receba as despesas indispensáveis e inadiáveis à manutenção da coisa comum.

7. Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso especial nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 05 de novembro de 2019(Data do Julgamento)

MINISTRA NANCY ANDRIGHI

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI:

Cuida-se de recurso especial interposto por CONDOMINIO DO EDIFICIO MOGI CENTER HOTEL, fundamentado nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo TJ/SP.

Recurso especial interposto em: 20/03/2015.

Concluso ao Gabinete em: 30/06/2016.

Ação: de embargos de terceiro, opostos por VALERIA GONCALVES DA CRUZ MONTEIRO (proprietária do imóvel), em desfavor do recorrente, por meio dos quais se insurge contra a penhora de imóvel de sua propriedade, realizada nos autos de ação de cobrança de cotas condominiais, já em fase de cumprimento de sentença, ajuizada em face da locatária (e-STJ fls. 1-7).

Sentença: julgou improcedente o pedido (e-STJ fls. 99-102).

Acórdão: deu provimento à apelação interposta pela recorrida, nos termos da seguinte ementa:

Despesas de condomínio. Ação de cobrança em fase de cumprimento de sentença. Penhora dos imóveis geradores do débito condominial. Impossibilidade ante o limite subjetivo da coisa julgada. Ação que foi ajuizada em face da locatária dos imóveis. Proprietária que não participou da fase de conhecimento. Ausência de título executivo contra ela. Sentença reformada. Recurso provido (e-STJ fl. 155).

Embargos de declaração: opostos pelo recorrente, foram rejeitados (e-STJ fls. 168-173).

Recurso especial: alega violação dos arts. 1.336, I, do CC/02; e 4º da Lei 4.591/64, bem como dissídio jurisprudencial. Sustenta que:

a) ante a característica propter rem da obrigação condominial, cada unidade imobiliária responde pelas despesas condominiais, independentemente de quem as originou ou da própria vontade do proprietário;

b) em nenhum momento a execução foi direcionada a pessoa alheia à relação jurídica, tendo a recorrida sido intimada da penhora do imóvel de sua propriedade; e

c) esgotados todos os meios para recebimento dos débitos condominiais e impedida a penhora da unidade condominial, ficam o condomínio e os demais condôminos claramente prejudicados, uma vez que os encargos serão entre eles rateados, enquanto a devedora continuará usufruindo de todos os serviços (e-STJ fls. 176-224).

Prévio juízo de admissibilidade: o TJ/SP inadmitiu o recurso especial interposto pelo CONDOMINIO DO EDIFICIO MOGI CENTER HOTEL (e-STJ fls. 245-246), ensejando a interposição de agravo em recurso especial (e-STJ fls. 249-260), que foi provido e reautuado como recurso especial para melhor exame da matéria (e-STJ fl. 289).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (RELATOR):

O propósito recursal é definir se a proprietária do imóvel gerador dos débitos condominiais pode ter o seu bem penhorado no bojo de ação de cobrança, já em fase de cumprimento de sentença, da qual não figurou no polo passivo, uma vez que ajuizada, em verdade, em face da então locatária do imóvel.

Aplicação do Código de Processo Civil de 1973 – Enunciado Administrativo n. 2/STJ.

1. DA NATUREZA JURÍDICA DA OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DAS DESPESAS CONDOMINIAIS

Segundo o reiterado entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, respaldado em abalizada doutrina, a obrigação de pagamento das despesas condominiais é de natureza propter rem, ou seja, é obrigação “própria da coisa”, ou, melhor ainda, assumida “por causa da coisa”.

Outrora, muito se discutiu se as obrigações ditas propter rem estariam contidas no universo dos direitos reais, ou se, por outro lado, seriam afetas ao universo dos direitos obrigacionais. Referida diferenciação, ao fim e ao cabo, restou suplantada pela constatação de que “a obrigação propter rem se encontra no terreno fronteiriço entre os direitos reais e os pessoais” (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Parte Geral: das Obrigações, 9ª ed., Saraiva, vol. II, p. 108); que se formam numa situação de imbricação entre os direitos reais e obrigacionais, assimilando características de ambos (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: direitos reais, 14ª ed., JusPodivm, 2018, p. 56).

SERPA LOPES, se aprofundando no estudo dessa espécie de obrigação, concluiu que ela se caracteriza por decorrer da titularidade de um direito real, impondo a satisfação de determinada prestação relativa à coisa. Assim, as obrigações propter rem “recaem sobre uma pessoa por força de um determinado direito real, com o qual se encontram numa vinculação tão estreita, que o seguem a título de acessórios, inseparáveis” (Curso de Direito Civil, Obrigações em Geral, 2ª ed, Freitas Bastos, vol. II, p. 66).

Em outros termos, caracteriza-se a obrigação propter rem pela particularidade de a pessoa do devedor se individualizar única e exclusivamente pela titularidade do direito real, desvinculada de qualquer manifestação da vontade do sujeito.

Por isso é que, em havendo transferência da titularidade, a obrigação é igualmente transmitida.

Diz-se, então, que a obrigação propter rem é dotada de ambulatoriedade, ou, ainda, que se trata, ela mesma, de obrigação ambulatória.

Assim, independentemente da vontade dos envolvidos, a obrigação de satisfazer determinadas prestações acompanha a coisa em todas as suas mutações subjetivas.

Essa característica inerente às obrigações propter rem é bem pontuada por Antônio Junqueira de AZEVEDO, segundo o qual, “justamente no fato de que, nelas, o devedor somente é determinado pela sua condição de titular da propriedade; mudando a coisa de dono, muda a obrigação de devedor. Por isso, também se chamam obrigações ambulatórias; ambulant cum domino ou, como seria possível dizer, ambulant cum dominio” (Restrições Convencionais de Loteamento – Obrigações propter rem e suas Condições de Persistência. Revista dos Tribunais, nº 741, 1997, p. 116).

Na mesma linha, é o entendimento majoritário da doutrina:

“Não será preciso lembrar que existem obrigações que não resultam de uma avença entre pessoas, podendo o vínculo decorrer do fato de ser alguém titular de direito real. O titular desse direito real pode mudar, mas a obrigação acompanha a coisa. A titularidade do direito real define o sujeito passivo da obrigação. Por força dessa razão, esse tipo de obrigação se denomina ambulatória, propter rem, ou também obrigação real”. (LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de direito urbanístico. Rio de janeiro: Renovar, 1997, p.189)

“Desta maneira, conclui-se que, pelo fato da obrigação propter rem decorrer da titularidade de um direito real, é aquela dotada de sequela ou ambulatoriedade, isto é, o adimplemento de tal obrigação acompanha o bem aonde quer que ele se encontre, sendo sempre exigível em face do atual titular do direito de propriedade”. (CARVALHO, Fabrício. Direito das obrigações. Niterói: Impetus, 2010, p. 14)

“Em regra, os direitos reais não criam obrigações positivas para terceiros, tão somente um dever genérico negativo, consistente na abstenção da prática de atos que possam cercear a substância do direito alheio. Por outro lado, as obrigações normalmente surgem de um negócio jurídico unilateral ou bilateral, cujo fundamento é a manifestação de vontade. Excepcionalmente, a mera titularidade de um direito real importará a assunção de obrigações desvinculadas de qualquer manifestação de vontade do sujeito. A obrigação propter rem está vinculada à titularidade do bem, sendo essa a razão pela qual será satisfeita determinada prestação positiva ou negativa, impondo-se a sua assunção a todos os que sucedam ao titular na posição transmitida” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: direitos reais, 14ª ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2018, p. 56-57).

2. DA RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE DESPESAS CONDOMINIAIS

Outra questão comumente discutida no âmbito da obrigação de pagamento das despesas condominiais diz respeito à própria responsabilidade no adimplemento de tais despesas, dado, inclusive, o caráter propter rem da obrigação. Dito de outra forma, discute-se se tal obrigação encerra-se na pessoa que é proprietária do bem ou se ela se estende a outras pessoas que tenham uma relação jurídica vinculada ao imóvel – que não o vínculo de propriedade.

Frisa-se que as obrigações propter rem recaem sobre determinada pessoa por força de determinado direito real, isto é, só existem em razão da situação jurídica do obrigado, de titular do domínio ou de detentor de determinada coisa (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2 : teoria geral das obrigações. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 27).

Como mesmo lembrado pelo renomado jurista, é o que ocorre, por exemplo, com a obrigação imposta aos proprietários e inquilinos de um prédio de não prejudicarem a segurança, o sossego e a saúde dos vizinhos (CC, art. 1.277).

Por se transferir a eventuais novos ocupantes do imóvel, é também denominada obrigação ambulatória (GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit., p. 27).

Em julgamento de recurso repetitivo, a 2ª Seção desta Corte firmou a tese de que “o que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do compromisso de compra e venda, mas a relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão na posse pelo promissário comprador, dependendo das circunstâncias de cada caso concreto” (REsp 1.345.331/RS, 2ª Seção, DJe 20/04/2015).

Na oportunidade, ressaltou o Min. Luis Felipe Salomão, relator dos autos, no corpo de seu voto, que as despesas condominiais, compreendidas como obrigações propter rem, são de responsabilidade daquele que detém a qualidade de proprietário da unidade imobiliária, ou ainda pelo titular de um dos aspectos da propriedade, tais como a posse, o gozo, a fruição, desde que esse tenha estabelecido relação jurídica direta com o condomínio.

Não somente, a 4ª Turma desta Corte – ainda que analisando questão relativa à responsabilidade da promitente vendedora por despesas condominiais referentes ao período em que o bem esteve na pose do promitente comprador em razão de rescisão do contrato de promessa de compra e venda na qual foi reintegrada na posse do imóvel – ao interpretar o retrocitado precedente repetitivo da Segunda Seção, consignou que o Min. Relator teria reconhecido a faculdade do condomínio de propor a ação de cobrança de cotas condominiais contra aquele dentre os quais possuam liame jurídico com a unidade habitacional, sendo ele o proprietário, promissário comprador, adquirente, arrematante, ocupante do imóvel, etc., tendo em vista, exatamente, o intuito de fazer prevalecer o interesse da massa condominial, a fim de resgatar de maneira mais célere as despesas inadimplidas (AgInt no REsp 1.229.639/PR, 4ª Turma, DJe 20/10/2016).

A corroborar com a linha de entendimento perfilhada por esta Corte, vale citar lição de abalizada doutrina:

A força vinculante das obrigações propter rem manifesta-se conforme a situação do devedor ante uma coisa, seja como titular do domínio, seja como possuidor. Assim, nesse tipo de obrigação, o devedor é determinado de acordo com sua relação em face de uma coisa, que é conexa com o débito (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 2 : teoria geral das obrigações. 32 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 27) (grifos acrescentados).

Nessa linha de raciocínio, no julgamento do REsp 1.704.498/SP (DJe 24/04/2018), esta 3ª Turma já decidiu pela possibilidade da arrendatária do imóvel – quem exerce a posse direta sobre o bem e quem, em realidade, usufrui dos serviços prestados pelo condomínio – figurar no polo passivo de ação de cobrança de despesas condominiais, não obstante não seja proprietária do mesmo.

Especificamente no que concerne ao ajuizamento da ação de cobrança de cotas condominiais, tem-se, destarte, que o interesse prevalecente é o da coletividade de receber os recursos para o pagamento de despesas indispensáveis e inadiáveis, podendo o credor escolher o que mais prontamente poderá cumprir com a obrigação, ficando obviamente ressalvado o direito de regresso (CHAVES DE FARIAS, Cristiano. ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Vol. 5. 9ª ed. rev., ampl. e atual. Ed. Juspodivm: Bahia, 2013, p. 734).

Nessa trilha, não é o bastante citar, também, a doutrina de Francisco Eduardo Loureiro:

A natureza das despesas condominiais permite, mais, que a ação de cobrança seja ajuizada diretamente contra o locatário ou o comodatário, se assim for de interesse do condomínio (Código Civil comentado : doutrina e jurisprudência : Lei n. 10.406, de 10.01.2002 / coordenador Cezar Peluso. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Manole, 2014, p. 1.277).

Conclui-se, pelo exposto, que a ação de cobrança de débitos condominiais pode ser proposta em face de qualquer um daqueles que tenha uma relação jurídica vinculada ao imóvel, o que mais prontamente possa cumprir com a obrigação.

Vale lembrar que, por ocasião do julgamento do retrocitado recurso especial, como relatora dos autos, sublinhei que a admissão da arrendatária no polo passivo da ação de cobrança, não implicaria no reconhecimento de solidariedade entre proprietário e arrendatário no pagamento dos débitos condominiais em atraso, mas apenas no reconhecimento de que ambos poderiam figurar no polo passivo da obrigação, a fim de fazer prevalecer o interesse da coletividade dos condôminos, sempre resguardado o direito de regresso contra o real proprietário do bem.

3. DA PENHORA DO IMÓVEL GERADOR DOS DÉBITOS CONDOMINIAIS NO BOJO DE AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA EM FACE DA LOCATÁRIA DO BEM

De início, reitera-se que, na hipótese ora sob exame, a ação de cobrança de cotas condominiais não foi ajuizada em face da proprietária do imóvel (ora recorrida), mas sim, em face da locatária.

E, definido que ação de cobrança de despesas condominiais pode ser ajuizada em face daquele que, ainda que não seja proprietário do imóvel gerador dos débitos, tenha relação jurídica direta com o condomínio, em razão da titularidade de um dos aspectos da propriedade, resta analisar se o imóvel do próprio proprietário pode ser penhorado no bojo de ação de cobrança da qual não foi parte, ajuizada em face da locatária do bem.

Urge salientar que a controvérsia posta a deslinde nos presentes autos é justamente a acima referida, pois os presentes embargos de terceiro foram opostos em razão da penhora de imóvel de propriedade da recorrida, realizada no bojo de ação de cobrança, já em fase de cumprimento de sentença, da qual não foi parte, uma vez que ajuizada unicamente em desfavor de Mogi Center Hotel Ltda., locatária do bem.

Destaca-se que o TJ/SP reconheceu a impossibilidade da penhora do referido imóvel, sob o argumento de que é inviável redirecionar a execução à pessoa que não figurou na relação jurídica originária, em respeito aos limites subjetivos da coisa julgada, senão veja-se:

Com efeito, o título executivo judicial a ser executado foi constituído em face de Mogi Center Hotel Ltda., na qualidade de devedora das despesas condominiais por exercer a posse direta dos referidos imóveis como locatária. No entanto, apenas na fase de cumprimento de sentença vem o condomínio exequente executar os imóveis geradores do débito condominial, cujos proprietários sequer participaram da fase de conhecimento, o que afronta o art. 472 do CPC, cuja redação determina que “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros.

(…) (grifei).

É certo que o pagamento das despesas condominiais, por se tratar de obrigação propter rem, acompanha o imóvel, estendendo a responsabilidade pelo pagamento a todo e qualquer adquirente da propriedade, em consonância ao determinado no art. 42, § 3º, do CPC.

Ocorre que, no caso em comento, não houve a alteração do titular do direito de propriedade, visto que a embargante era proprietária dos imóveis em questão antes mesmo da ação de cobrança ter sido ajuizada pelo condomínio, conforme se observa das matrículas de fls. 54/60, não havendo como redirecionar a execução à pessoa que não figurou na relação jurídica originária, em respeito aos limites subjetivos da coisa julgada.

(…)

Logo, ausente título executivo contra a embargante, haja vista não ter feito parte da relação jurídico processual, esta não é parte legítima para ocupar o polo passivo da fase executiva, sendo de rigor a reforma da r. sentença (e-STJ fls. 157-158).

Com efeito, é certo que, como regra, nos termos do art. 472 do CPC/73, à época vigente, os efeitos da coisa julgada apenas se operam inter partes, não beneficiando nem prejudicando estranhos à relação processual em que se formou.

No entanto, essa regra não é absoluta e comporta exceções. Em determinadas hipóteses, a coisa julgada pode atingir, além das partes, terceiros que não participaram de sua formação.

E, partindo da premissa de que, em última análise, o próprio imóvel gerador das despesas constitui garantia ao pagamento da dívida, dada a natureza propter rem da obrigação, deve-se admitir a inclusão do proprietário no cumprimento de sentença em curso.

A solução da controvérsia perpassa pelo princípio da instrumentalidade das formas, aliado ao princípio da efetividade do processo, no sentido de se utilizar a técnica processual não como um entrave, mas como um instrumento para a realização do direito material. Afinal, se o débito condominial possui caráter ambulatório, não faz sentido impedir que, no âmbito processual, o proprietário possa figurar no polo passivo do cumprimento de sentença.

Não constitui demasia realçar que deve prevalecer o interesse da coletividade dos condôminos, permitindo que o condomínio receba as despesas indispensáveis e inadiáveis à manutenção da coisa comum.

A fim de corroborar o real espírito da obrigação de adimplemento das despesas condominiais, cita-se recente precedente julgado por esta 3ª Turma, em que se admitiu a sucessão processual do antigo executado pelo arrematante do imóvel, que não participou da relação jurídica originária. O julgado foi assim ementado:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/73). AÇÃO DE COBRANÇA. COTAS CONDOMINIAIS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMÓVEL ARREMATADO EM HASTA PÚBLICA. INFORMAÇÃO NO EDITAL ACERCA DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS CONDOMINIAIS. CARÁTER ‘PROPTER REM’ DA OBRIGAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ARREMATANTE. SUCESSÃO NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. CABIMENTO.

1. Controvérsia em torno da possibilidade de inclusão do arrematante no polo passivo da ação de cobrança de cotas condominiais na fase cumprimento de sentença.

2. Em recurso especial não cabe invocar ofensa à norma constitucional.

3. Os arts. 204 e 206, § 5º, I, do CC não contêm comandos capazes de sustentar a tese recursal, atraindo o óbice da Súmula 284/STF.

4. Não há violação aos arts. 489, § 1º, IV e 1.022, II e § único, II, do CPC quando a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente.

5. Em se tratando a dívida de condomínio de obrigação “propter rem”, constando do edital de praça a existência de ônus incidente sobre o imóvel, o arrematante é responsável pelo pagamento das despesas condominiais vencidas, ainda que estas sejam anteriores à arrematação, admitindo-se, inclusive, a sucessão processual do antigo executado pelo arrematante.

6. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO (REsp 1.672.508/SP, 3ª Turma, DJe 01/08/2019).

É bem verdade que, ainda que tratando de hipótese diversa da dos autos – uma vez que no bojo do referido recurso especial houve uma verdadeira transferência de titularidade do direito real sobre o imóvel –, o que se dessume do julgado é um real escopo de não esvaziar a própria tutela jurisdicional.

Na oportunidade, destaca-se, proferi voto vogal ressaltando que:

Em certa medida, essa disposição legal reflete a visão da moderna processualística brasileira no sentido de que a alteração da situação das partes no plano do direito material tem inegável influência sobre o processo, que não pode ser desconsiderada, sob pena de se esvaziar de eficácia a própria tutela jurisdicional. Com efeito, “a natureza instrumental do direito processual impõe sejam seus institutos concebidos em conformidade com as necessidades do direito substancial. Isto é, a eficácia do sistema processual será medida em função de sua utilidade para o ordenamento jurídico material e para a pacificação social” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo, 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 19).

Sob esse espeque, devem ser julgados improcedentes os embargos de terceiro opostos pela recorrida.

4. DA CONCLUSÃO

Forte nessas razões, CONHEÇO do recurso especial interposto pelo CONDOMINIO DO EDIFICIO MOGI CENTER HOTEL e DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de restabelecer a sentença de fls. 99-102 (e-STJ), que julgou improcedentes os embargos de terceiro opostos pela recorrida. – – /

Dados do processo:

STJ – REsp nº 1.829.663 – São Paulo – 3ª Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – DJ 07.11.2019

Fonte: INR Publicações

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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Processo 1057371-32.2019.8.26.0100

Pedido de Providências – Registro de Imóveis – Luiz Alfredo Caramelo Cerca – – Artur Eduardo Caramelo Cerca – – Maria Ressur Caramelo Simões Cerca – Municipalidade de São Paulo – Vistos. Trata-se de pedido de providências formulado por Luiz Lafredo Caramelo Cerca, Artur Eduardo Caramelo Cerca e Maria Ressur Caramelo Simões Cerca em face do Oficial do 2º Registro de Imóveis da Capital, requerendo o cancelamento da restrição do loteador constante na matrícula nº 107.113 da citada serventia. Alegam os requerentes que pretendem alienar o imóvel à empresa, que também pretende a aquisição dos imóveis contíguos para realizar incorporação imobiliária. Aduzem que consta restrição na matrícula do imóvel que limita as construções possíveis de serem realizadas, o que impede a realização do empreendimento. Argumentam que a restrição é contrária ao plano diretor da cidade, está descaracterizada, e que, por ter sido realizada pelo vendedor há vários anos, não poderia vincular terceiros. O Oficial do 2º Registro de Imóveis manifestou-se às fls. 21/29. Alega que a matrícula foi aberta conforme transcrição originária do 5º Registo de Imóveis, na qual constava restrições existentes no contrato padrão do loteamento. O Município de São Paulo, às fls. 32/34, não se opôs ao requerimento, alegando que as restrições convencionais não obrigam o Município e que a zona em que está inserido o imóvel, conforme Lei Municipal de Uso e Ocupação do Solo, permite construções de modo mais amplo que o constante na matrícula. O Oficial do 5º Registro de Imóveis manifestou-se às fls. 52/56. Aduz que o loteamento “Chácara Formosa” foi inscrito conforme o Decreto-Lei 58/1937, e que seu contrato-tipo previa cláusulas restritivas. Demonstra que nem todas às cláusulas do contrato-tipo foram transportadas para a transcrição dos lotes. O Ministério Público opinou às fls. 72/75 pela improcedência do pedido. Vieram aos autos informações complementares do 2º RI, às fls. 80/81. É o relatório. Decido. As cláusulas restritivas impostas pelo loteador, como bem lembrado pelo Oficial do 5º Registro de Imóveis, citando o Min. Herman Benjamin no REsp 302.906, são “mais rígidas que as restrições legais, correspondem a inequívoco direito dos moradores de um bairro ou região de optarem por espaços verdes, controle do adensamento e da verticalização, melhoria da estética urbana e sossego”. Portanto, desde sua origem, as cláusulas urbanísticas convencionais visam a valorização do loteamento, ao trazer limites ao direito de propriedade dos compradores com a finalidade de promover o bem estar comum, otimizando a utilização daquele espaço urbano. Ainda que não haja o dever do registrador verificar o cumprimento da restrição, conforme item 191 do Cap. XX das NSCGJ, uma vez inseridas na transcrição ou matrícula do imóvel, tais cláusulas passam a ser de conhecimento público, não podendo os adquirentes alegar desconhecimento ou que trata-se de convenção particular, não extensível a novos compradores, justamente porque o registro público gera a presunção de legitimidade dos dados dele constantes até que seja cancelado. Por tal razão, ainda que haja incongruências entre contrato padrão e transcrição do imóvel, deve-se considerar que houve inscrição de tais dados e não há qualquer indício de nulidade de pleno direito que permitiria seu cancelamento com base em tal fundamento. É dizer que, na análise da legalidade da cláusula em si, não foi apontado qualquer fundamento que permita a este juízo administrativo autorizar seu cancelamento. Veja-se, neste ponto, que a Lei Municipal 16.402/16 não autoriza o cancelamento das cláusulas, mas regulamenta tão somente o agir dos órgãos municipais quanto a análise da ocupação do solo no âmbito de sua competência. Em outras palavras, tal lei nada diz quanto a validade do registro das cláusulas restritivas, mas apenas quanto a sua aplicação para que determinado imóvel seja compatível com o zoneamento urbano. Como já citado, não cabe ao registrador controlar o cumprimento da restrição: é o município que, dentro de suas competências urbanísticas, poderá analisar se a restrição do loteador deve ou não ser considerada quando for aprovar determinada obra, uso ou ocupação do solo. Todavia, a legalidade da criação da cláusula de restrição convencional, seu registro em conjunto com o loteamento bem como sua inclusão nas matrículas dos lotes, não pode ser feita por lei municipal, vez que o Art. 22, XXV, da Constituição Federal prevê a competência privativa da União para legislar sobre registros públicos. Deste modo, o Município pode até mesmo ignorar a cláusula restritiva do loteador para fins de autorizações e aprovações urbanísticas, mas não pode restringir a inclusão ou regulamentar o cancelamento de tais cláusulas do registro de imóveis por fugir de sua competência legislativa. No caso de autorização municipal contrária aos limites impostos, caberá aos interessados buscar as vias judiciais para garantir o cumprimento das limitações, ou até mesmo declaração quanto sua validade. Não obstante a impossibilidade do cancelamento por nulidade de pleno direito no presente caso, cumpre mencionar que a E. Corregedoria Geral de Justiça já permitiu o cancelamento administrativo quando efetivamente demonstrada a descaracterização do loteamento, fazendo com que as cláusulas já não tenham mais eficácia. Cito o processo nº 791/04, de relatoria do então MMº Juiz Assessor Luís Paulo Aliende Ribeiro: “Registro de Imóveis – Averbação – Pretensão de cancelamento de restrição convencional constante do contrato padrão inscrito em face da descaracterização da proposta inicial do loteamento – Situação de fato, referente a parcelamento antigo, comprovada, no caso, por elementos tabulares inequívocos – Desnecessidade de dilação probatória e demonstração da inocorrência de ofensa a interesse de terceiros que viabilizam, na hipótese, a excepcional utilização da via administrativa – Recurso não provido. ‘Esta é a orientação geral, cuja manutenção se impõe, pois somente na via jurisdicional, mediante contraditório, é que, em regra, se viabiliza a constatação desses dois requisitos, quais sejam, a comprovação da descaracterização da proposta inicial do parcelamento e a inocorrência de ofensa ao direito de terceiros. A situação fática e registrária expressa nos presentes autos revela, no entanto, seja por estar tabular e documentalmente comprovada, de modo a evidenciar a desnecessidade de produção de outras provas, a flagrante descaracterização, na referida quadra, da proposta inicial do loteamento, seja em função dos termos em que redigida a própria restrição convencional, expressa no sentido de que instituída em favor dos terrenos contíguos, limitando aos terrenos da mencionada quadra o interesse na manutenção da restrição, excepcional hipótese de viabilidade da utilização da via administrativa para o reconhecimento da descaracterização da proposta inicial do empreendimento, a autorizar o atendimento da pretensão da recorrida e o levantamento, na quadra, da restrição imposta, há quase meio século, pelo loteador.’ Como visto, são requisitos essenciais para o cancelamento administrativo a comprovação inequívoca da descaracterização da proposta de parcelamento e inexistência de prejuízos a terceiros. E tais requisitos, no presente caso, não foram comprovados. O requerente apenas alega que houve ampla verticalização do bairro, mas não traz qualquer prova neste sentido. Ainda, em pesquisa rápida na ferramenta “google street view”, verifica-se que em 2018 a quadra em que localizado o imóvel era majoritariamente composta por casas, havendo apenas 1 edifício, de 4 andares. Imagens de satélite da ferramenta “google maps”, de 2019, mostram que não houve alteração de tal situação fática. Não houve, portanto, efetiva comprovação de descaracterização da região, de modo que as restrições impostas na matrícula, referentes a limitações de construção no imóvel parecem ainda ser eficazes, impedindo seu cancelamento administrativos. Por fim, saliento que ainda que as restrições não tenham sido impostas em todos os imóveis vizinhos, sua existência em outros, conforme apontado às fls. 80/81, denota que houve efetivo planejamento pelo loteador de características urbanísticas na região que, ao menos em análise superficial, podem ter sido consideradas pelos adquirentes como elemento essencial para valorização de seus imóveis, de modo que não se pode, neste caso, presumir inexistência de prejuízo a terceiros, que podem ter interesse em não ver construídos em sua quadra empreendimentos imobiliários de grande vulto. Portanto, o pedido deve ser indeferido nesta via administrativa. Isso não impede, contudo, que os requerentes busquem a via judicial para declarar a nulidade da restrição, onde haverá participação de todos os possíveis interessados com amplo contraditório e dilação probatória, inviáveis neste juízo. Do exposto, julgo improcedente pedido de providências formulado por Luiz Lafredo Caramelo Cerca e outros em face do Oficial do 2º Registro de Imóveis da Capital. Não há custas, despesas processuais nem honorários advocatícios decorrentes deste procedimento. Oportunamente, arquivem-se os autos. P.R.I.C. – ADV: MARCIA HALLAGE VARELLA GUIMARAES (OAB 98817/ SP), GUILHERME MÜLLER LOPES (OAB 328862/SP)

Fonte: DJE/SP 12.12.2019

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.660.947 – TO (2017/0058718-3)

RELATOR : MINISTRO MOURA RIBEIRO

RECORRENTE : M I P

ADVOGADO : RICARDO FERREIRA DE REZENDE – TO004342

RECORRIDO : S P DE M

ADVOGADO : SERAFIM FILHO COUTO ANDRADE – TO002267

EMENTA – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. FAMÍLIA. DIVÓRCIO. PRETENSÃO DE PARTILHA DE BENS COMUNS APÓS 30 (TRINTA) ANOS DA SEPARAÇÃO DE FATO. PRESCRIÇÃO. REGRA DO ART. 197, I, DO CC/02. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. EQUIPARAÇÃO DOS EFEITOS DA SEPARAÇÃO JUDICIAL COM A DE FATO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Aplicabilidade das disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade do recurso especial ao caso concreto ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/15 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade na forma do novo CPC.

2. Na linha da doutrina especializada, razões de ordem moral ensejam o impedimento da fluência do curso do prazo prescricional na vigência da sociedade conjugal (art. 197, I, do CC/02), cuja finalidade consistiria na preservação da harmonia e da estabilidade do matrimônio.

3. Tanto a separação judicial (negócio jurídico), como a separação de fato (fato jurídico), comprovadas por prazo razoável, produzem o efeito de pôr termo aos deveres de coabitação, de fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens (elementos objetivos), e revelam a vontade de dar por encerrada a sociedade conjugal (elemento subjetivo).

3.1. Não subsistindo a finalidade de preservação da entidade familiar e do respectivo patrimônio comum, não há óbice em considerar passível de término a sociedade de fato e a sociedade conjugal. Por conseguinte, não há empecilho à fluência da prescrição nas relações com tais coloridos jurídicos.

4. Por isso, a pretensão de partilha de bem comum após mais de 30 (trinta) anos da separação de fato e da partilha amigável dos bens comuns do ex-casal está fulminada pela prescrição.

5. Recurso especial não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva e Marco Aurélio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 05 de novembro de 2019(Data do Julgamento)

MINISTRO MOURA RIBEIRO

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO (Relator):

M. I. P. (M) ajuizou aos 8/5/2012 ação de divórcio litigioso contra S. P. DE M. (S) visando, além da dissolução do vínculo conjugal, a partilha de bem imóvel que não teria sido objeto de divisão por ocasião da separação de fato do casal ocorrida há mais de 30 (trinta) anos.

Narrou que se casou com S (17/11/1952), sob o regime da comunhão universal de bens, que da união nasceram três filhos, todos maiores e capazes, e que estão separados de fato há mais de 30 (trinta) anos, sem nenhuma possibilidade de reconciliação.

M alegou que 3 (três) terrenos decorrentes do desmembramento de um lote maior, eram os únicos bens comuns a eles e passíveis de partilha, sendo que, quando deliberada a separação de fato um deles lhe coube, outro coube a S e um terceiro, localizado no lote nº 10-B, da Quadra 32, da Rua 15 de novembro, Centro de Araguaína-TO, se encontra edificado e de propriedade deste último, que ainda deve ser partilhado entre eles.

Na contestação, S sustentou, em suma, a ocorrência da prescrição e a ausência de interesse de agir por já ter ocorrido mais de trinta anos desde a separação de fato a partilha consensual dos bens comuns que fizeram.

O Magistrado de primeiro grau julgou procedentes os pedidos de M para decretar o divórcio e determinar a partilha dos bens do casal a ser efetivada sobre o único bem que sobrou, devendo ser apurado em liquidação de sentença o seu valor quando da separação de fato e sua atualização, abatendo-se eventual benfeitoria efetivada por um dos ex-cônjuges (e-STJ, fls. 112/117).

A apelação interposta por S foi provida pelo Tribunal de Justiça de Tocantins, em acórdão que recebeu a seguinte ementa, com destaque ao que comporta. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. QUESTÃO DE ORDEM. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DEBATIDA NO PRIMEIRO GRAU. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO DISPOSTO NO ART. 933 DO CPC/2015. PEDIDO DE PARTILHA DE BEM IMÓVEL APÓS MAIS DE 30 ANOS DA SEPARAÇÃO DE FATO DOS LITIGANTES. PARTILHA CONSENSUAL REALIZADA ENTRE OS MESMOS. QUEBRA DA SOCIEDADE CONJUGAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 197, I DO CC/2002, OU ART. 168, I DO CC/2016. AUSÊNCIA DE MANCOMUNHÃO. POSSE DO IMÓVEL POR MAIS DE 30 ANOS DO APELANTE QUE ATRIBUIU A FUNÇÃO SOCIAL AO IMÓVEL. PRESCRIÇÃO DECRETA DE OFÍCIO.

1. A jurisprudência e a doutrina, sobre o assunto em destaque, possuem corrente interpretativa a qual confere maior importância prática à separação de fato, fazendo com que o art. 197, I do CC, bem como o art. 168, I do CC/1916 sejam vistos sob outra ótica, admitindo a incidência dos efeitos jurídicos e patrimoniais do divórcio, desde o momento da separação de fato. Nesta senda, verifica-se que a relevância dessa linha de interpretação da norma reside na conformação dos institutos jurídicos à realidade representada pelas escolhas do casal, pois, restando evidente não mais existir relação de afetividade entre os mesmos a ser protegida pelas previsões legais de proteção patrimonial, tal como a norma que obstaculiza a prescrição e usucapião entre cônjuges, não há razão para a aplicação de seus comandos. Desse modo, se a situação fática demonstrar de maneira inconteste a ruptura da comunhão de vida, sem haver unidade de interesses, não há que se impor a vontade da lei de preservar a unicidade patrimonial.

2. Destarte, a separação de fato por mais de 30 (trinta) anos, sem ter havido insurgência alguma contra a partilha consensual realizada pelas partes, impede o pedido de partilha nos termos do realizado nestes autos, haja vista que com a cessação da sociedade conjugal pela separação de fato, findou-se o regime de bens entre os mesmos, permitindo-se o curso normal da prescrição, fulminando o direito de ação da apelada, no que tange ao pedido de partilha do bem mencionado, o qual ficou todo este tempo em poder do apelante, que imprimiu ao mesmo a função social que a lei reclama, não havendo que se falar em sobrepartilha do bem citado, nem mesmo em bens sonegados, uma vez que a apelada tinha pleno conhecimento da existência do bem disputado quando da separação de fato, pois o mesmo fazia parte de um lote grande no centro da cidade de Araguaína– TO., o qual fora desmembrado em vários lotes, que foram partilhados pelo casal quando da separação de fato.

3. Vale mencionar também, que o lote que tocou à recorrida era maior do que os que tocaram ao recorrente, (241,10m² para a apelada em detrimento de 211m² que ficaram para o apelante, contando o lote em questão), fato este que reforça a existência da partilha mencionada, tendo sido o mesmo alienado pela apelada.

4. Neste contexto, da prova coligida aos autos, me convenço de que o divórcio conjugal ocorrido formalmente apenas em 29/10/2014 (evento 5, SENT1, autos de origem), neste processo, somente veio a formalizar a situação fática de total dissolução do vínculo afetivo e patrimonial entre os litigantes, sucedida, no plano da realidade, a mais de 30 anos atrás, ‘evento este que deve surtir efeitos para fim de fazer cessar o regime de bens e viabilizar pretensões jurídico-patrimoniais que coloquem em polos antagônicos os ex-consortes.’ Desse modo, possibilitar a partilha do imóvel nos termos do pretendido neste processo, após mais de três décadas de posse exclusiva pelo recorrente, ‘afora o sentimento de imoralidade e injustiça que a pretensão exordial encerra em si própria, seria negar por completo os fundamentos sobre os quais se construíram e evoluíram as instituições do Direito de Família e do Direito das Coisas enquanto ciências jurídicas.’

5. Assim, a prescrição do direito de ação da recorrida deve ser reconhecida vez que supera o maior prazo prescricional constante do Código Civil de 1916 – 20 (vinte) anos (art. 177 do Código Civil de 1916), aplicável ao caso em comento, pois, segundo informações dos autos, os litigantes teriam se separado de fato antes de 1980.

6. Posto isto, em sede de questão de ordem, RECONHEÇO DE OFÍCIO A PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE PARTILHA DO BEM IMÓVEL ora em debate, desconstituindo, desse modo, a sentença de primeiro grau, invertendo-se os ônus sucumbenciais, restando suspensa a sua exigibilidade, vez que a apelada é beneficiária da gratuidade da justiça (evento 1 – ANEXO 8, autos de origem). Nesta toada, não conheço do apelo, ante a prejudicialidade da questão de ordem levantada (e-STJ, fls. 168/170, sem destaque no original).

Inconformada, M interpôs recurso especial, com fundamento art. 105, III, a, da CF, alegando violação do art. 197, I, do CC/02, sustentando que (1) matéria de ordem pública independe de prequestionamento na origem; (2) não corre prescrição entre os cônjuges na constância do casamento; e (3) mesmo que o casal estivesse separado de fato e tivesse ocorrido a partilha de seus bens, não houve a ruptura da sociedade conjugal, motivo pelo qual não caberia se falar em ocorrência da prescrição.

Contrarrazões do recurso especial (e-STJ, fls. 187/201).

O Ministério Público Federal manifestou não ter interesse no feito (e-STJ, fls. 214/217).

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO (Relator):

De plano, vale pontuar que o presente recurso especial foi interposto contra decisão publicada na vigência do NCPC, razão pela qual devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista, nos termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016:

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

Como dito no relatório, cuida-se de ação de divórcio litigioso cumulado com pedido de partilha de bem imóvel cujos pedidos foram julgados procedentes em primeiro grau de jurisdição.

O Tribunal de Justiça local reformou a sentença porque concluiu que a pretensão de partilha de bem imóvel por M, após trinta anos da separação de fato do casal, estava fulminada pela prescrição, o que ensejou a interposição do presente recurso especial.

Adianto que o inconformismo não merece prosperar.

(1) Da ofensa ao art. 197, I, do CC/02.

M sustentou, em síntese, que a constância da sociedade conjugal em virtude da inocorrência do divórcio impediu a fluência do prazo prescricional e, por isso, faz jus a partilha do bem objeto da presente ação.

O Tribunal tocantinense entendeu que a pretensão de M foi fulminada pela prescrição, nos seguintes termos, com destaques ao que importa:

Antes de adentrar na questão prescricional propriamente dita, faz-se mister tecer algumas considerações acerca do caso em debate.

Neste contexto, entendo que o espírito da norma contida no art. 197, I, do Código Civil de 2002, bem como quanto ao art. 168, I do CC/1916, os quais ditam que: ‘não corre a prescrição entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal’, possui origem na preservação do ente familiar e do patrimônio conjugal enquanto perdurar a affectio maritalis, fazendo com que entre os cônjuges não se extingam direitos enquanto remanescer a comunhão de propósitos e unicidade de interesses que ensejou, em primeiro plano, o casamento. É dizer, com outras palavras, que, presente o vínculo marital, um cônjuge não perde em favor do outro, pela prescrição ou usucapião, os direitos que consigo levou ao casar.

Outrossim, sabido é que a sociedade conjugal termina, de acordo com o contido na lei (art. 1571, I e IV do CC), com a morte de um dos cônjuges; com a anulação do casamento; com a separação judicial ou com o divórcio.

Entretanto, entendo que a aplicação literal e sistemática dos dispositivos citados poderia ensejar a conclusão equivocada de que enquanto não sobrevier o divórcio, não corre, entre os cônjuges, em nenhuma hipótese, os prazos de prescrição e usucapião.

Todavia, a jurisprudência e a doutrina, sobre o assunto em destaque possuem corrente interpretativa a qual confere maior importância prática à separação de fato, fazendo com que o art. 197, I do CC, ou o 168, I do CC/1916 sejam vistos sob outra ótica, admitindo a incidência dos efeitos jurídicos e patrimoniais do divórcio, desde o momento da separação de fato.

Nesta senda, verifica-se que a relevância dessa linha de interpretação da norma reside na conformação dos institutos jurídicos à realidade representada pelas escolhas do casal, pois, restando evidente não mais existir relação de afetividade entre os mesmos a ser protegida pelas previsões legais de proteção patrimonial, tal como a norma que obstaculiza a prescrição e usucapião entre cônjuges, não há razão para a aplicação de seus comandos. Desse modo, se a situação fática demonstrar de maneira inconteste a ruptura da comunhão de vida, sem haver unidade de interesses, não há que se impor a vontade da lei de preservar a unicidade patrimonial.

“In casu”, entendo que a separação de fato estabelecida por anos a fio faz denotar a quebra da sociedade conjugal, ainda que está ruptura não se tenha dado pelo modo e forma previstos em lei, mas sim pela decisão voluntária de ambos os envolvidos (cônjuges), fazendo cessar, por suposto, o regime de bens estabelecido entre eles.

Demais disso, a separação de fato por mais de 30 (trinta) anos, sem ter havido insurgência alguma contra a partilha consensual realizada pelas partes, impede o pedido de partilha nos termos do realizado nestes autos, haja vista que com a cessação da sociedade conjugal pela separação de fato, findou-se o regime de bens entre os mesmos, permitindo-se o curso normal da prescrição, fulminando o direito de ação da apelada, no que tange ao pedido de partilha do bem mencionado.

[…]

Assim, diante da separação de fato realizada a mais de 30 (trinta) anos, em que ambos os litigantes, de forma consensual, deram o destino aos bens por eles amealhados, sem haver indícios de que a recorrida houvesse questionado ou se insurgido contra o exercício da posse exclusiva do bem ora em discussão, já que, desde a partilha consensual, ao que se denota dos autos, esteve em poder do recorrente o bem que se pretende partilhar, entendo que, de fato, quando os litigantes resolveram por fim à convivência, estes, de comum acordo realizaram a partilha dos bens amealhados durante o matrimônio, tendo ficado o imóvel que se pretende partilhar nestes autos para o apelante, não havendo que se falar em sobrepartilha do bem citado, nem mesmo em bens sonegados, uma vez que a apelada tinha pleno conhecimento da existência do bem disputado quando da separação de fato, pois o mesmo fazia parte de um lote grande no centro da cidade de Araguaína-TO., o qual fora desmembrado em vários lotes, que foram partilhados pelo casal quando da separação de fato.

In casu, o recorrente como possuidor exclusivo do imóvel citado, por mais de 30 anos, conferiu ao mesmo a função social reclamada pela lei, impedindo, pois, que o mesmo se tornasse res derelicta. Vale mencionar também, que o lote que tocou à recorrida era maior do que os que tocaram ao recorrente, (241,10m² para a apelada em detrimento de 211m² que ficaram para o apelante, contando o lote em questão), fato este que reforça a existência da partilha mencionada, tendo sido o mesmo alienado pela apelada.

Portanto, entendo que deve ser reconhecido, no presente caso, os efeitos gerados pela separação de fato do casal há mais de 30 anos (fato este incontroverso nos autos), inclusive patrimoniais, a fim de permitir o transcurso do prazo prescricional, mesmo que tal separação e partilha não tenham se dado de modo formal.

Desse modo, no caso em comento, s.m.j., a posse exercida unilateralmente e de forma exclusiva por um dos consortes não se reveste de natureza mancomunhal, mas sim de exercício levado a efeito já na condição de pessoa que não mais guarda vínculo afetivo ou consorcial algum com o outro indivíduo, situação que, a bem da verdade, não difere, em absoluto, da vivência experimentada pelas pessoas já separadas ou divorciadas, mesmo que o bem disputado não se trate de imóvel residencial, nos termos do disposto no art. 1.240-A do Código Civil, que permite a usucapião do imóvel residencial, após o lapso de 2 (dois) anos de abandono espontâneo de um dos cônjuges do lar conjugal.

Aliás, a depender do comportamento do cônjuge que o abandonou, o imóvel desventuradamente, poderia, hipoteticamente, o mesmo ser arrecadado pelo município (se urbano) ou pela União (caso rural), na forma do art. 1.276, caput e § 1º, do Código Civil, dando azo, portanto, à extinção do direito de propriedade, a teor do art. 1.275 do mesmo Diploma, pois a presunção legal nesses casos é manifesta de que o titular não pretende conservá-lo em seu patrimônio (art. 1.276, § 2º). Logo, se nesses casos o ente federado pode arrecadar para si o imóvel abandonado, cumprido certos requisitos, penso que com mais razão ainda está autorizada a perda da propriedade do desertor em favor do seu consorte que permaneceu cuidando do mesmo, lhe aplicando a função social devida.

Por oportuno, impende destacar que desde a edição da Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), igualmente nos termos do disposto no art. 1.572, §1º do CC/2002, tacitamente revogada pela EC n. 66/2009, a separação de fato por 1 (um) ano servia de causa suficiente para a decretação da separação judicial, e, logo, à extinção da sociedade conjugal, de modo que, então, a separação de fato prolongada adquire, mesmo dentro da sistemática do próprio Diploma, contornos relevantes para a mitigação da regra prevista no art. 197, inc. I, do CC/2002, que obsta a fluência da prescrição entre cônjuges, entendimento este aplicável ao disposto no art. 168, I do CC/1916.

Neste contexto, da prova coligida aos autos, me convenço de que o divórcio conjugal ocorrido formalmente apenas em 29/10/2014 (evento 5, SENT1, autos de origem), neste processo, somente veio a formalizar a situação fática de total dissolução do vínculo afetivo e patrimonial entre os litigantes, sucedida, no plano da realidade, a mais de 30 anos atrás, ‘evento este que deve surtir efeitos para fim de fazer cessar o regime de bens e viabilizar pretensões jurídico-patrimoniais que coloquem em polos antagônicos os ex-consortes.’

Desse modo, possibilitar a partilha do imóvel nos termos do pretendido neste processo, após mais de três décadas de posse exclusiva pelo recorrente, ‘afora o sentimento de imoralidade e injustiça que a pretensão exordial encerra em si própria, seria negar por completo os fundamentos sobre os quais se construíram e evoluíram as instituições do Direito de Família e do Direito das Coisas enquanto ciências jurídicas.’ Assim, a prescrição do direito de ação da recorrida deve ser reconhecida vez que supera o maior prazo prescricional constante do Código Civil de 1916 – 20 (vinte) anos (art. 177 do Código Civil de 1916), aplicável ao caso em comento, pois, segundo informações dos autos, os litigantes teriam se separado de fato antes de 1980 (e-STJ, fls. 161/166, destaques do original e grifos nossos).

Resumindo, para o Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins – TO, a quebra da sociedade conjugal em virtude da separação de fato do casal por mais de 30 (trinta) anos, ainda que a ruptura não tivesse sido feita na forma legal, mas por decisão voluntária de ambos, fez cessar o regime de bens estabelecidos entre eles, permitindo o curso normal da prescrição e os efeitos jurídicos e patrimoniais do divórcio, desde a consumada separação de fato.

Em suma, a conclusão do acórdão recorrido foi no sentido de que a separação de fato longeva, mitiga a regra do art. 197, I, do CC/02, que obsta a fluência da prescrição entre cônjuges nas hipóteses de separação judicial e de divórcio.

Do exposto, o cerne da controvérsia consiste em saber se, a despeito da inexistência de previsão legal, a separação de fato muito prolongada, ou por tempo razoável, também poderia ser considerada causa de dissolução da sociedade conjugal e, em assim sendo, teria ou não o condão de impedir a fluência do prazo prescricional, da pretensão de partilha de bens de ex-cônjuges.

Inicialmente, registro que os fundamentos do bem lançado voto condutor do acórdão recorrido que, propositalmente, fiz questão de transcrever quase que literalmente, com realces, além de refletir o meu pensamento sobre a matéria, conferiu a melhor interpretação ao direito federal controvertido, segundo minha limitação jurídica imagina.

Os dispositivos do Código Civil de 2002 tidos por violados pelo acórdão recorrido têm a seguinte redação:

Art. 197. Não corre a prescrição.

I. entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal.

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina.

I. pela morte de um dos cônjuges.

II. pela nulidade ou anulação do casamento.

III. pela separação judicial

IV. pelo divórcio.

A interpretação literal dos referidos dispositivos legais, de fato, conduz ao entendimento de que a prescrição entre os cônjuges somente flui pela morte de um deles, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial e pelo divórcio, ou seja, diante de uma das causas do término da sociedade conjugal, não abarcando a legislação em comento, a hipótese da separação de fato.

Ocorre que, como é sabido, o interprete nem sempre deve se apegar somente à literalidade do texto da lei, necessitando também, ao realizar o seu juízo de hermenêutica, perquirir a finalidade da norma, ou seja, a sua razão de ser e o bem jurídico que ela visa proteger, nos exatos termos do art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB.

É necessária, pois, visão holográfica.

A interpretação sistemática e teleológica também são instrumentos valiosos para ajudar a compreender o alcance e a finalidade da norma contida nos referidos dispositivos legais, devendo-se perquirir, como ponto de partida, quais razões levaram o legislador a considerar a constância da sociedade conjugal como causa impeditiva da fluência do prazo prescricional nas lides envolvendo cônjuges.

Segundo o Tribunal tocantinense, tal motivo seria a preservação do ente familiar e do patrimônio conjugal enquanto perdurasse a affectio maritalis, fazendo com que não se extinguissem direitos enquanto remanescesse o casamento.

Com efeito, a doutrina especializada a seguir destacada compartilha do mesmo entendimento. Vale a pena conferir.

SILVO DE SALVO VENOSA, citando Clóvis Beviláqua, comentando o art. 197, I, do CC/02, leciona que as razões inspiradoras desse artigo são de ordem moral, a determinar o impedimento ou o curso da prescrição, com o acréscimo de que as relações afetivas que devem existir entre essas pessoas justificam o preceito legal (Código Civil Interpretado – São Paulo: Atlas, 2010, p. 221).

Nesse mesmo sentido, era a lição de ANTÔNIO LUIS DA CÂMARA LEAL que, em sua clássica obra, ensinava que questão de ordem moral e a estabilidade da harmonia conjugal seriam os motivos que consideram a vigência da sociedade conjugal como impedimento do fluxo do prazo prescricional, com as seguintes palavras:

A prescrição faz com que as ações sejam intentadas, para não se extinguirem pelo decurso do tempo. Criar, pois, a prescrição entre cônjuges, na constância do matrimônio, seria fomentar a dissensão no seio familiar, arrastando os cônjuges a agirem judicialmente, um contra o outro, a fim de não deixarem periclitar o seu direito, armado da ação. Mas a lei tem interesse, de ordem social, em que a harmonia conjugal não se conturbe pelas dissensões entre esposos, porque a família é a célula-mater da sociedade, que se constitui pela agremiação das famílias. Daí procurar o legislador concorrer para a estabilidade dessa harmonia, permitindo que o direito dos cônjuges, entre si, possa persistir, independentemente do exercício da ação, embora nascida, imunizando-o contra os efeitos extintivos da prescrição (Da Prescrição e da Decadência – Teoria Geral do Direito Civil – 3ª edição. Atualizada por José de Aguiar Dias, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1978, p. 138 e 139).

NESTOR DUARTE também compartilha do mesmo entendimento assinalando que razões de ordem moral impedem que o prazo prescricional corra entre cônjuges na constância da sociedade conjugal e entre as pessoas que exercem o poder familiar, porquanto no dizer de Beliváqua, ‘a afeição e confiança, que devem existir entre as pessoas a que o Código se refere, não permitiriam que se criasse a situação jurídica da prescrição’ (Código Civil comentado, 11. ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1956, v. I, p. 358). (Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002; coordenador Ministro Cezar Peluso, 9. ed. rev. e atualizada – Barueri, SP: Manole, 2015. p. 122).

A propósito, PONTES DE MIRANDA, interpretando o revogado artigo 168, I, do CC/16 (Código Beviláqua), que dizia que entre os cônjuges durante o matrimônio não corria a prescrição, ensina que tal regra jurídica procura evitar choques de interesses entre os cônjuges, inclusive quando pelo menos o titular da pretensão estava de boa fé, no tocante à validade do casamento (Tratado de Direito Privado. Parte geral. Tomo VI. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2012. p. 327).

Observa-se, então, que para a doutrina destacada e também para o acórdão recorrido, as relações de ordem moral que ligam os cônjuges, como a confiança e o afeto, seriam o motivo ensejador do impedimento da fluência do curso do prazo prescricional na vigência da sociedade conjugal, cuja finalidade consistiria na preservação da harmonia e da estabilidade do vínculo matrimonial (bem jurídico protegido).

Identificada a finalidade do legislador pela previsão legal de não permitir a fluência do prazo prescricional na vigência da sociedade conjugal, passa-se a perquirir, se é possível incluí-la, na separação de fato do casal, também como causa de extinção da sociedade conjugal.

Antes de prosseguir, como se verá, é importante ressaltar que sociedade conjugal e vínculo conjugal são institutos que não se confundem.

PAULO NADER faz uma diferenciação entre eles, lecionando que o vínculo conjugal é a relação jurídica que se instaura entre os cônjuges, enquanto que sociedade conjugal seria o compromisso de comunhão de vida.

Segundo o referido autor, dissolvendo-se o vínculo, extingue-se a sociedade conjugal, enquanto que o seu término não põe termo àquele, mas apenas aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens, nos termos do art. 1.576 do CC/02.

Para ele, o vínculo conjugal, no qual permanece o dever de mútua assistência, respeito e consideração entre os separados, somente se dissolve, no casamento válido, com a morte (real ou presumida), declaração judicial de ausência ou pelo divórcio (Curso de Direito Civil; V. 5: Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 197).

Esta Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.719.739/RS, DJe de 7/6/2018, da relatoria da em. Ministra NANCY ANDRIGHI, com a qualidade ímpar de seus votos, também teve a oportunidade de fazer uma distinção sobre os referidos institutos, nos seguintes termos:

[…]

Significa dizer, pois, que a diferença essencial entre o término da sociedade conjugal e a dissolução do casamento opera-se na reversibilidade, ou não, do matrimônio, o que se reflete na possibilidade, ou não, de as partes contraírem um novo casamento. Todavia, as consequências jurídicas no plano patrimonial, especialmente no que diz respeito ao regime de bens do casamento, são exatamente os mesmos em ambas as hipóteses – término da sociedade conjugal e a dissolução do casamento. Isso porque, como afirma a doutrina, ‘a separação resolve a situação econômica do casal e põe fim oficial ao regime de bens do matrimônio, podendo os consortes realizarem a partilha do ativo e do passivo de seus bens comunicáveis…’.

(MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 274/275).

Das lições doutrinárias e do entendimento jurisprudencial destacados, extrai-se que a diferença substancial entre o término da sociedade conjugal e a dissolução do casamento, é de que apenas esta torna irreversível aquele matrimônio (pelo divórcio e pela morte de um dos cônjuges) e, por conseguinte, permite às partes contraírem um novo casamento, enquanto que aquela somente põe fim aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e regime de bens, mantendo intacto o vínculo matrimonial.

Feita a distinção entre os institutos, o que realmente interessa a este julgamento é o reflexo da prescrição no término da sociedade conjugal que, como vimos, não dissolve o casamento válido, mas põe termo às suas relações, fazendo não mais subsistir o compromisso de comunhão de vida, bem como a preservação da harmonia e da estabilidade do matrimônio, como disse a doutrina destacada.

Nesta toada, apesar do art. 1.571 do CC/02 não incluir nos seus incisos a separação de fato no rol das causas da dissolução da sociedade conjugal, dele consta a separação judicial, cujas consequências jurídicas são semelhantes.

Dessa forma, perfeitamente possível a mitigação daquele rol, que não é taxativo, pelo menos no caso em análise, em que houve comprovadamente separação de fato em 1980, ou seja, há mais de trinta anos do ajuizamento da ação de divórcio, e o ex-casal, naquela ocasião realizou a partilha consensual dos bens comuns adquiridos na constância do matrimônio, cujas circunstâncias fáticas não podem ser alteradas no recurso especial em virtude da Súmula nº 7 do STJ.

Ora, se tanto a separação judicial (ato jurídico), como a separação de fato (fato jurídico), comprovadas por prazo razoável, produzem o efeito de pôr termo aos deveres de coabitação, de fidelidade recíproca e do regime matrimonial de bens, e ambos os institutos não têm mais em comum a finalidade de preservação da entidade familiar e do respectivo patrimônio comum, não há óbice em considerar passível de término a sociedade de fato e a sociedade conjugal. Por conseguinte, não há empecilho à fluência da prescrição nas relações com tais coloridos jurídicos.

Separação de fato, singelamente, deve ser entendido como a livre decisão dos cônjuges em pôr fim à sociedade conjugal, sem recurso aos meios legais. Ela põe fim aos direitos, deveres e efeitos do casamento, mas os cônjuges permanecem no estado civil de casados.

Segundo ORLANDO GOMES, a separação de fato caracteriza-se tanto pela existência de elemento subjetivo, quanto objetivo. Este seria a própria separação, passando os cônjuges a viver em tetos distintos, deixando, por outras palavras, de cumprir o dever de coabitação, no mais amplo sentido da expressão. Já o elemento subjetivo é o animus de dar como encerrada a vida conjugal, comportando-se como se o vínculo matrimonial fosse dissolvido (Direito de Família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 25).

E a jurisprudência desta eg. Corte Superior é tranquila no sentido de que a separação de fato põe fim ao regime matrimonial de bens e à cessação dos deveres matrimoniais (coabitação e fidelidade recíproca), ou seja, seus elementos objetivos: REsp nº 678.790/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, DJe de 25/6/2014; Ag no REsp nº 880.229/CE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, DJe de 20/3/2013; e REsp nº 1.595.775/AP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe de 16/8/2016.

Por oportuno, ainda a respeito do elemento subjetivo da separação de fato, cabe trazer à colação o seguinte trecho do elucidativo voto proferido no julgamento do REsp nº 555.771/SP, do em. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 18/5/2009, no qual claramente é dito que

[…]

A separação de fato caracteriza-se tanto pela existência de elemento subjetivo, quanto de elemento objetivo. ‘O elemento objetivo é a própria separação, passando os cônjuges a viver em tetos distintos, deixando, por outras palavras, de cumprir o dever de coabitação, no mais amplo sentido da expressão. O elemento subjetivo é o “animus” de dar como encerrada a vida conjugal, comportando-se como se o vínculo matrimonial fosse dissolvido’ (GOMES, Orlando. Direito de Família. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 25).

Nesse contexto, sua configuração implica o fim do affectio maritalis entre os cônjuges, que passam a se portar como se casados não fossem. Logo, mostra-se desprovido de bom senso mantê-los vinculados pelo regime patrimonial, quando desejosos de romper todas as relações próprias da vida conjugal (sem destaque no original).

Verifica-se, no referido julgado, o entendimento de que a configuração da separação de fato implica o fim da affectio maritalis entre os cônjuges, com a vontade de dar por encerrado o vínculo conjugal, e, em assim sendo, o art. 197, I, do CC/02 também deve abranger tal situação fática, que é jurídica.

Além do mais, se a separação de fato (i) por mais de 1 (um) ano, pode configurar a impossibilidade de comunhão de vida (art. 1.573, IV, do CC/02); (ii) se ela por mais de 2 (dois) anos é causa do requerimento do divórcio direto (art. 1.580, § 2º, do CC/02); (iii) se por mais de 1 (um) ano, demonstrada a ruptura da vida em comum e a impossibilidade de sua reconstituição pode ensejar a separação judicial (art. 1.572, § 2º, do CC/02); e (iv) se por mais de 2 (dois) anos, altera o regime sucessório, afastando o cônjuge supérstite da sucessão (art. 1.830 do CC/02), foge à razoabilidade e se mostra incoerente com o sistema jurídico deixar de incluí-la como causa da dissolução do vínculo conjugal quando, por um lapso bem menor de tempo, é motivo para o requerimento do divórcio e da separação judicial.

Que dizer de um rompimento de fato por mais de trinta anos !

O entendimento ora proposto encontra eco na doutrina, embora não majoritária, de MARIA BERENICE DIAS, NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, que defendem que com o fim da vida em comum pela separação de fato, seria imperioso reconhecer que desaparece o efeito impeditivo do curso do prazo prescricional previsto no art. 197, I, do CC/02 (respectivamente, Manual de Direito das Famílias, 12ª ed. revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 229 e Código Civil Comentado, 8ª ed. revista, ampliada e atualizada até 12.07.2011, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 1.160).

FLÁVIO TARTUCE, também trilha o mesmo caminho, sustentando que a separação de fato não impede a aplicação da regra do art. 197, I, do CC/02, correndo a prescrição a partir do trânsito em julgado em julgado da sentença de separação judicial, da sentença de divórcio direto ou da escritura pública de separação ou divórcio (Direito Civil: Lei de Introdução e parte geral – 11. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: METODO, 2015, p. 478).

NESTOR DUARTE, sobre o tema, destaca que a dissolução da sociedade conjugal se dá nas hipóteses do art. 1.571, em que não se encontra a separação de fato, contudo, sendo esta separação voluntária, não se deve dar por suspenso ou impedido o curso do prazo prescricional depois de um ano do rompimento da convivência sem ânimo de reconciliação, pois já seria causa da separação judicial (art. 1.573, IV, do CC), além do que se presume o desaparecimento da afeição que era o fundamento da regra legal (art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. (Código Civil comentado. Ministro Cezar Peluso (Coord.), São Paulo: Manole, 2007, p. 122).

Assim, para os destacados doutrinadores, a separação de fato também seria causa de dissolução do vínculo matrimonial e faz desaparecer o efeito impeditivo da fluência do prazo prescricional na constância da sociedade conjugal, de modo que para eles as causas que suspendem o curso do prazo prescricional não seriam taxativas.

Na verdade, MARIA BERENICE DIAS, foi além. Para ela, com a EC nº 66/2010 o instituto da separação judicial foi extinto e o art. 1.571 do CC/02 teria perdido o seu sentido, razão pela qual não mais existiria nenhuma causa que termine a sociedade conjugal, a não ser a separação de fato e a separação de corpos (op.cit. p. 216, grifo nosso).

Acrescenta a autora, ainda, que a chancela judicial à separação de fato – que passa a chamar-se separação de corpos – apesar de não dissolver o casamento, serve de prova do seu fim. Tanto a separação de fato como a de corpos acaba com os efeitos jurídicos do casamento, ainda que os cônjuges permaneçam no estado civil de casados. Ambas fazem cessar os deveres de coabitação e fidelidade, deixando de existir a presunção de paternidade dos filhos. Do mesmo modo, acaba a comunicabilidade patrimonial (op. cit. p. 229).

Finalmente, vale conferir a lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que, tratando dos efeitos da separação de fato, diz que tendo o legislador equiparado a separação de fato à separação judicial para fins de constituição da união estável (art. 1.723, §1º), não há razão para não atribuir à separação de fato o mesmo efeito da separação judicial, qual seja, a volta da fluência do prazo prescricional (comentários. p. 232), uma vez que, em ambos os casos, não se dá mais a ‘constância da sociedade conjugal’ a que se refere o inciso I do art. 197 (Código Civil interpretado conforme a Constituição da República – 2. ed. revista e atualizada – Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 372/373).

Por todo o exposto, entendo que a separação de fato comprovada por período razoável de tempo, ou seja, no mínimo 1 (um) ano, produz os mesmos efeitos da separação judicial, sendo, portanto, circunstância que enseja a dissolução do vínculo matrimonial e não impede o curso do prazo prescricional nas causas envolvendo direitos e deveres matrimoniais.

No caso, em que é incontroverso que houve a separação de fato do ex-cônjuges há mais de trinta anos e naquela mesma oportunidade operou-se a partilha consensual do patrimônio comum existente entre eles, impõe-se prestigiar a afirmativa do Tribunal tocantinense, no sentido de que a pretensão de M está prescrita, porque quando a ação foi proposta já havia superado o maior prazo prescricional constante do CC/16, ou seja, de vinte anos previsto no seu art. 177, aplicável ao caso porque a separação de fato ocorreu na sua vigência (1980).

Nessas condições, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. – – /

Dados do processo:

STJ – REsp nº 1.660.947 – Tocantins – 3ª Turma – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJ 07.11.2019

Fonte: INR Publicações

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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