ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1072205-16.2021.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, é apelada JULIANA PAIS MONTEIRO MONACO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVA RUSSO (Presidente sem voto), RAUL DE FELICE E ERBETTA FILHO.

São Paulo, 8 de julho de 2022.

AMARO THOMÉ

Relator(a)

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA N° 1072205-16.2021.8.26.0053

COMARCA DE SÃO PAULO

APELANTES: JUÍZO EX OFFICIO E MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

APELADA: JULIANA PAIS MONTEIRO MONACO

JUIZ: FAUSTO DALMASCHIO FERREIRA

VOTO Nº 31.088

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE RECONHECEU O DIREITO DE NÃO RECOLHER O ITBI SOBRE CESSÃO DE DIREITOS DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR, EM SE TRATANDO DA CESSÃO DE DIREITOS OBRIGACIONAIS – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADO NO CARTÓRIO DE IMÓVEIS NÃO GERA DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO DO MUNICÍPIO NÃO PROVIDOS.

Cuida-se de apelação interposta pelo Município de São Paulo contra a r. sentença de fls. 97/101, que concedeu a ordem no mandado de segurança impetrado por Juliana Pais Monteiro Monaco, para afastar a incidência do ITBI sobre o contrato de cessão de direitos do imóvel descrito na inicial.

Em suas razões (fls. 105/115), o apelante postula a reforma da sentença e a denegação da segurança, alegando que a cessão dos direitos de aquisição da propriedade amolda-se à regra matriz de incidência do ITBI prevista no art. 156, inc. II, terceira parte, da Constituição Federal, no art. 35 do Código Tributário Nacional. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da incidência do ITBI no momento do registro da cessão de direitos no Cartório de Registro de Imóveis.

Recurso tempestivo, isento de preparo e contrarrazoado (fls. 118/128).

Nos termos do disposto no art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09, há reexame necessário.

As partes não se opuseram ao julgamento virtual.

É o relatório.

Verifica-se que Juliana Pais Monteiro Monaco impetrou mandado de segurança apontando como autoridade coatora o Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias do Município de São Paulo e alegou que, após figurar como adquirente em compromisso de compra e venda relativo a uma parte do imóvel mencionado a fl. 01, cedeu, por ato oneroso, os direitos oriundos daquele contrato.

Pretendendo a elaboração da respectiva escritura pública e ciente de que o Município exige o pagamento de ITBI antes da realização de tal ato notarial, a impetrante postulou a concessão da segurança para que fosse reconhecida a ilegalidade de tal exigência, argumentando ser indevida a cobrança de ITBI sobre a cessão de direitos, uma vez que o imposto somente seria exigível quando do registro da transmissão da propriedade no Cartório de Imóveis.

A r. sentença de fls. 97/101, conforme já referido, concedeu parcialmente a segurança, “determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir ITBI referente à cessão de direitos havida pela impetrante quanto ao imóvel descrito na petição inicial (matrícula 61.605 do 14º Cartório de Registro de Imóveis) antes do registro a ser realizado pela impetrante perante o ofício competente, bem como para que não imponha sanções em razão do não recolhimento do referido imposto antes do momento do registro.” (fl. 101)

A r. sentença não comporta reforma.

De início, destaco ser possível, em tese, a incidência de ITBI sobre a cessão dos direitos do promitente comprador, uma vez que se trata de direito real expressamente elencado no art. 1225, inc. VII, do Código Civil, e o ITBI não tem como fato gerador apenas a transmissão do direito de propriedade, mas também a de outros direitos reais, exceto os de garantia.

Este, aliás, o expresso teor da art. 156 da Constituição Federal e do art. 35 do Código Tributário Nacional:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[…]

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados [leia-se Municípios], sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.”

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – Ação de repetição de indébito tributário – ITBI – Lançamentos incidentes sobre transmissão dos direitos do promitente comprador e sobre a promessa de compra e venda. 1) Com relação à transferência dos bens imóveis, o fato gerador do ITBI só ocorre com a transferência efetiva da propriedade mediante o registro no Cartório de Registro de Imóveis – Ausência do fato gerador do tributo – Impossibilidade de cobrança – Precedentes do STF, do STJ e desta 15ª Câmara de Direito Público. 2). Incidência do ITBI sobre transferência dos direitos do promitente comprador – Possibilidade – Inteligência do art. 156, II, da Constituição Federal in fine e do art. 35, II, do CTN – Direitos do promitente comprador que se caracterizam como direito real quando devidamente registrados na matrícula do imóvel – Inteligência dos arts. 1.225, VII, e 1.227 do Código Civil – Lançamento, contudo, que recaiu sobre quem não era contribuinte, nos termos do art. 133, I, do CTM c/c o art. 42 do CTN, e sobre base de cálculo diversa da prevista no art. 38 do CTN – Sentença reformada – Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1000253-10.2017.8.26.0637; Relator (a): Eutálio Porto; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Tupã – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/05/2018; Data de Registro: 29/05/2018)

No entanto, na hipótese dos autos, uma vez que o instrumento particular de compra venda não foi registrado no Cartório de Registro de Imóveis (cf. cópia atualizada da matrícula, a fls. 13/19), a cessão de fls. 32/35 diz respeito apenas a direitos obrigacionais, e não a direitos reais de aquisição, de modo que não se verificou fato gerador de ITBI.

Assim ocorre porque, segundo o art. 1.417 do Código Civil, somente o Compromisso de Compra e Venda devidamente registrado gera direito real para o promitente comprador: ”Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”.

Confira-se, a respeito, ainda, o art. 1.227, daquele Código: “Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247)”.

Nesse sentido, quando do julgamento do ARE nº 1.294.969/SP (Tema nº 1.124), o Col. Supremo Tribunal Federal, reafirmando a jurisprudência dominante da referida Corte, fixou a tese de que “O fato gerador do imposto sobre transmissão intervivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”.

No mesmo sentido, é o entendimento do Col. Superior Tribunal de Justiça: STJ, AREsp 1705930/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 09/04/2021; REsp 1721067/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 16/11/2018; STJ, REsp 1236816/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 22/03/2012; STJ, REsp 771.781/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2007, DJ 29/06/2007, p. 540.

Ainda que, na espécie, não se trate da transmissão do direito de propriedade, mas de outro direito real, mantém-se a necessidade de efetivo registro do título no Cartório de Imóveis para a incidência do tributo, em conformidade com a jurisprudência das Cortes Superiores.

Não comporta acolhimento, por seu turno, o pleito subsidiário formulado pelo Município, de reconhecimento de incidência do ITBI a partir do registro da cessão de direitos no Cartório de Registro de Imóveis, uma vez que, como já se explicitou, não se trata de cessão de direitos reais, mas apenas direitos obrigacionais, sobre a qual não incide referido imposto.

De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença.

Por fim, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria suscitada, observando-se que o art. 1.025, do Código de Processo Civil estabelece que “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados…”, e o entendimento do STJ no sentido de que “não há falar em negativa de prestação jurisdicional ante a análise das questões necessárias à solução da controvérsia, não configurando negativa de prestação jurisdicional a ausência de prequestionamento numérico.” (AgInt nos EDcl no REsp 1787184/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 26/08/2021).

Ante o exposto, nego provimento aos recursos oficial e voluntário da municipalidade.

AMARO THOMÉ

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1072205-16.2021.8.26.0053 – São Paulo – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Amaro Thomé – DJ 12.07.2022

Fonte: INR Publicações

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ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1014199-79.2022.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados CARLOS ADOLFO SCHMIDT SARMENTO JÚNIOR e KARLA DOMINGUES SARMENTO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos oficial e voluntário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente sem voto), VERA ANGRISANI E RENATO DELBIANCO.

São Paulo, 15 de junho de 2022.

CARLOS VON ADAMEK

Relator(a)

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 1014199-79.2022.8.26.0053

COMARCA: PRESIDENTE PRUDENTE VARA DA FAZENDA PÚBLICA

APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO

APELADO: ESPÓLIO DE CARLOS ADOLFO SCHMIDT SARMENTO JÚNIOR

INTERESSADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 11.072

TRIBUTÁRIO – ITCMD – BASE DE CÁLCULO – MANDADO DE SEGURANÇA – Pretensão de abatimento das dívidas do espólio da base cálculo do imposto – Possibilidade – Base de cálculo restrita ao patrimônio líquido do ‘de cujus’ – Art. 12 da Lei Estadual nº 10.705/00 que deve ser interpretado junto aos arts. 1.792, 1.847 e 1.997 do Código Civil, que tratam especificamente do instituto da sucessão – Precedentes deste Egrégio Tribunal – Recurso e remessa necessária desprovidos.

Trata-se de recurso de apelação interposto em face da r. sentença de fls. 85/90 que, nos autos de mandado de segurança impetrado por ESPÓLIO DE CARLOS ADOLFO SCHMIDT SARMENTO JÚNIOR contra ato de competência do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no qual o ESTADO DE SÃO PAULO ingressou na qualidade de assistente litisconsorcial, concedeu a segurança para determinar que a base de cálculo do exigido Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação ITCMD incida “apenas naquilo que é efetivamente liquidado e transferido aos herdeiros, excluindo-se as dívidas do ‘de cujus’, precisamente porque, se os débitos não se transmitem, também não podem servir de base de cálculo para o ITCMD” (fls. 89). Não houve condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Recorre o ESTADO DE SÃO PAULO, alegando, em síntese, que: a) o art. 12 da Lei Estadual nº 10.705/00 dispõe que não devem ser abatidas quaisquer dívidas que onerem o bem transmitido, estando aludida regra em consonância com o art. 155, I, da Constituição Federal, art. 165, I, “a”, da Constituição Estadual, e arts. 35 e 38 do Código Tributário Nacional; b) a incidência do ITCMD direciona-se à transmissão da propriedade sobre bens imóveis e não sobre a transmissão da herança, não se tratando, assim, de tributação sobre o resultado dos ativos e passivos do espólio; c) deve ser afastada a aplicabilidade dos arts. 1.792 e 1.997 do Código Civil, por serem normas de caráter geral (fls. 98/106).

Foram apresentadas contrarrazões pelo apelado, pugnando pelo desprovimento do recurso (fls. 112/117).

Ante a natureza da demanda, dispensou-se manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

Presente o pressuposto de admissibilidade recursal da tempestividade (fls. 93 e 98) – sem o recolhimento do preparo recursal a esta Superior Instância (Lei Estadual nº 11.608/2003, art. 6º) , o recurso é recebido e conhecido, admitindo-se o seu processamento em seus regulares efeitos.

Admito também a remessa necessária por força do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09.

Conforme o art. 155, I, da CF, a instituição do ITCMD é de competência dos Estados e do Distrito Federal. Assim, ao regulamentar sobre o referido imposto, a Lei Estadual nº 10.705/2000, em seu art. 9º, dispõe que:

“Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).

§ 1º Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação” (g.n.).

O art. 12 do mesmo diploma legal, por sua vez, ordena que “[n]o cálculo do imposto, não serão abatidas quaisquer dívidas que onerem o bem transmitido, nem as do espólio”.

Este dispositivo, todavia, deve ser interpretado junto aos arts. 1.792, 1.847 e 1.997 do Código Civil, os quais estabelecem:

“Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados” (g.n.);

“Art. 1.847. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação” (g.n.);

“Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube” (g.n.).

Deste modo, como a herança responde pelas dívidas, sendo de fato transferido aos herdeiros apenas o patrimônio líquido do ‘de cujus’, a base de cálculo do ITCMD restringe-se a este valor.

Insta salientar que, diferentemente do que alega o apelante, referidas normas do Código Civil, posteriores à Lei Estadual nº 10.705/00 e que tratam especificamente do instituto da sucessão, devem ser aplicadas ao caso em tela, inclusive porque o Código Tributário Nacional, em seu art. 110, explicita que “[a] lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

Nesse sentido é o entendimento desta Colenda Corte:

“Mandado de Segurança – ITCMD – Pretensão à exclusão das dívidas do espólio da base de cálculo do imposto – Aplicação do art. 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo para ratificação da bem fundamentada sentença em Primeiro Grau – Interpretação do Código Tributário em consonância aos direitos expressos pelos arts. 1792 e 1997 do Código Civil – Precedentes – Sentença mantida – Recursos não providos.” (TJSP; Apelação/Remessa Necessária 1032736-59.2021.8.26.0506; Relator Des. MARREY UINT; 3ª Câmara de Direito Público; j. 25.01.2022 g.n.);

“Mandado de Segurança. ‘Imposto sobre Transmissão ‘Causa Mortis’ e Doação” – ITCMD (artigo 155, inciso I, da Constituição Federal, e Lei estadual nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000). Pretensão ao recolhimento do ITCMD ‘causa mortis’ sobre o monte partível, excluídas as dívidas deixadas pelo ‘de cujus’. Sentença concessiva da segurança. Recurso da Fazenda Estadual. Inviabilidade. Base de cálculo do ITCMD que deve corresponder aos bens efetivamente transmitidos, com a exclusão das dívidas do espólio. Inteligência dos artigos 1.792, 1.847 e 1.997, todos do Código Civil. Inaplicabilidade da regra contida no art. 12 da Lei Estadual nº 10.705/00, a qual conflita com as normas civis que regem a sucessão. Precedentes desta Corte. Recursos oficial e voluntário improvidos.” (TJSP; Apelação/Remessa Necessária 1046711-52.2021.8.26.0053; Relator Des. AROLDO VIOTTI; 11ª Câmara de Direito Público; j. 26.01.2022 g.n.);

“APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Mandado de Segurança – ITCMD – Pretensão de recolhimento do imposto depois de abatidas as dívidas do espólio – Sentença de concessão parcial da ordem – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Preliminares de ilegitimidade passiva e inadequação da via eleita – Rejeitadas – Autoridade coatora que interveio no processo e defendeu o ato impugnado, ficando regularizada a situação – Existência de direito líquido e certo – Pretensão dos impetrantes que exige apenas um início de prova – Demonstração da existência de dívidas a serem abatidas – Afastamento do art. 12 da Lei Estadual nº. 10.705/2000 – Inteligência dos arts. 1.792 e 1.997 do Código Civil -Precedentes do C. STJ e do E. Tribunal de Justiça – – Manutenção da r. sentença – Recursos oficial e voluntário desprovidos, rejeitadas as preliminares.” (TJSP; Apelação/Remessa Necessária 1045426-24.2021.8.26.0053; Relatora Des. SILVIA MEIRELLES; 6ª Câmara de Direito Público; j. 22.03.2022 g.n.).

Assim, a r. sentença de primeiro grau deve ser integralmente mantida (fls. 85/90).

Deixo de fixar os honorários advocatícios em razão do art. 25 da LMS, ficando as custas na forma da lei.

Ante o exposto, nego provimento aos recursos oficial e voluntário.

CARLOS VON ADAMEK

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1014199-79.2022.8.26.0053 – São Paulo – 2ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Carlos Von Adamek – DJ 28.06.2022

Fonte: INR Publicações

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.

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