Paternidade intrauterina

Escrito por

* Eudes Quintino de Oliveira Júnior e Pedro Bellentani Quintino de Oliveira

O feto surge como agente de tutela estatal em várias oportunidades. A Declaração dos Direitos da Criança, promulgada pela Assembleia Geral da ONU, preconiza que a criança, em razão de sua imaturidade física e mental, necessita de proteção legal apropriada, tanto antes como depois do nascimento. O ECA acrescenta ainda o direito de proteção à vida e à saúde, proporcionando um nascimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. Já não se pode limitar o direito do nascituro apenas ao de nascer. E sim ampliá-lo e agregar a ele o nascer com dignidade, com saúde, com a proteção Estatal necessária, extensiva à sua mãe, de quem é dependente na vida pré-natal. A assertiva é de fácil constatação e a esse respeito foi proposto um projeto de lei para considerar o embrião como dependente para fins de dedução na base de cálculo do imposto de renda, mas não vingou em razão do aborto provocado pelo legislador.

Pode o feto, desta forma, pela projeção alcançada, figurar como autor em ação de alimentos, investigação de paternidade e outros direitos compatíveis com sua condição de concebido, mas não nascido.

Pois bem. A lei 11.804/08, conhecida como “alimentos gravídicos”, melhor seria se fosse “alimentos do nascituro” em apertado resumo, confere direito à mulher gestante, não casada e que também não viva em união estável, de receber alimentos, desde a concepção até o parto. Para tanto, deverá ingressar com o pedido judicial em desfavor do futuro pai. O juiz decidirá, no âmbito de uma cognição sumária, com base nos indícios de paternidade, a obrigação alimentar do suposto pai, que poderá contestar, mas em restrito núcleo cognitivo também. Os alimentos fixados permanecerão até o nascimento com vida, quando serão convertidos em pensão alimentícia e, a partir deste marco, poderão ser revistos pelas partes.

Trata-se, como se percebe, de uma de uma decretação provisória de paternidade, calcada somente em indícios. Eventual contestação pugnando pela realização de exame excludente da alegada paternidade será analisada após o nascimento da criança. É uma situação de incerteza que obrigará o suposto pai a arcar com a verba alimentar, não se afastando da finalidade da medida que é atingir uma procriação responsável, com o comprometimento integrado e solidário dos genitores, numa verdadeira guarda compartilhada intrauterina.

Feitas tais considerações, é de se concluir pela dificuldade da determinação da paternidade, que trabalha somente com indícios, elementos circunstanciais que gravitam em torno do fato principal sem, contudo, apresentar uma prova inconcussa. A não ser a colheita do líquido amniótico da gestante a partir de 14 semanas, que carrega risco de provocar o abortamento, por se tratar de procedimento invasivo.

Agora, no entanto, em razão evolução da engenharia genética, já é possível a realização no Brasil de exame não invasivo consistente na procura do DNA fetal circulante na mãe e compará-lo com o material fornecido pelo pretenso pai. O avanço científico é tamanho que, além do objetivo da paternidade, carrega precisão quase que incontestável no sentido de demonstrar que o feto seja portador de síndromes de Down, Edwards, Patau, Turner, Klinefelter e Triplo X.

Permanece sim a proibição de selecionar sexo ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, mas não se questiona a realização do exame para diagnóstico pré-implantatório e testes genéticos visando verificar se o embrião é portador de alterações cromossômicas ou genéticas. Se a constatação for positiva, admite-se o procedimento corretivo1.

A regra da paternitas incerta est cai por terra diante da precisão de referido exame e pode se dizer que a até então imutável afirmativa de que maternitas semper certa est também não resiste quando se tratar de inseminação artificial heteróloga, prevista no artigo 1597, inciso III do CC.

Se Machado de Assis vivesse nestes novos tempos quando escreveu Dom Casmurro, não deixaria o leitor tão ansioso a respeito da paternidade de Ezequiel, filho de Capitu. Apontaria a paternidade com toda segurança a Bentinho ou Escobar.

Mas também o romance perderia a riqueza do relato psicológico de cada personagem e a crucial pergunta se a “cigana oblíqua e dissimulada” traiu Bentinho.

_____________________

1 – Resolução Conselho Federal de Medicina, nº 1957/2010, item VI.

_____________________

* Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de Justiça aposentado e advogado; Pedro Bellentani Quintino de Oliveira é advogado.

Fonte: Migalhas I 08/10/2013.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook, assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito, ou cadastre-se em nosso site.

Entrevista: a irrepetibilidade da verba alimentar X boa fé

Escrito por

A 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou, na última semana, indenização no valor de R$ 10 mil para um homem que pagou pensão alimentícia por longo tempo a um menino do qual pensava ser o pai. Após um exame de DNA ter excluído a paternidade, o homem ingressou com ação judicial requerendo a repetição de indébito – devolução do que pagou indevidamente com a pensão mensal – e pagamento por danos morais. Os pedidos foram negados e o autor recorreu da decisão sob o argumento de ter sido traído pela ex-companheira. O juiz Danniel Gustavo Bomfim Araújo da Silva, presidente do Ibdfam/AC, em entrevista ao portal Ibdfam, comentou a decisão, confira:  

Considerando o princípio da irrepetibilidade da verba alimentar, a boa fé pode relativizar esse princípio?

No artigo 876, primeira parte, do Código Civil, elucida que “todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir", portanto, repetição do indébito constitui-se na cobrança de valores pagos quando estes não eram devidos, portanto a ação de repetição de indébito é a medida processual na qual se pleiteia a devolução de quantia paga indevidamente.

Os alimentos são em regra, irrepetíveis, ou seja, não são passíveis de restituição por se tratarem de prestação pecuniária que visa a sobrevivência da pessoa, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, o bem jurídico vida estaria acima de qualquer outro posto em confronto.

Em seu curso de direito civil no volume de direito de família 4.ª Ed., o promotor Cristiano Chaves de Farias, presidente da Comissão dos Promotores de Família do Ibdfam defende que: mesmo vindo a ser desconstituído o título que serviu de base para o pagamento dos alimentos (é o exemplo de uma superveniente negativa de paternidade ou mesmo anulação de casamento), descaberá a restituição dos alimentos pagos regularmente, em face da regra da irrepetibilidade.

Os tribunais superiores ja vinham decidindo, reiteradamente, em favor  da irrepetibilidade dos alimentos. Entretanto, em recente decisão, no Resp1384418, a 1.ª seção do Superior Tribunal de Justiça julgando recurso de autarquia previdenciária contra acórdão do TRF da 4ª Região, decidiu pela relativização da irrepetibilidade de verba alimentar.

Decidiu o STJ que na hipótese de receber valores de caráter alimentar por força de tutela antecipada, que seja posteriormente revogada, deverá o titular do direito patrimonial devolver os valores recebidos, o que já indica uma mudança da jurisprudência sobre o tema que antes era incontroverso.

No caso julgado, um pai pleiteou pensão por morte do filho. Os pagamentos foram efetuados por força de decisão judicial que concedeu antecipação de tutela. Ao final do processo, ficou decidido que ele não tinha direito ao benefício e a autarquia previdenciária buscou a devolução dos valores pagos.

O TRF-4 decidiu que os benefícios previdenciários, se percebidos de boa-fé, não estão sujeitos à devolução. Para o relator do recurso, ministro Herman Benjamin, a decisão que antecipa liminarmente a tutela não enseja a presunção, pelo segurado, de que os valores recebidos integram em definitivo o seu patrimônio. Tal garantia é dada pelo artigo 273 do CPC.

Essa mudança de entendimento já era advogada por parcela respeitável da doutrina com a proposta de relativização do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, possibilitando a devolução dos valores pagos indevidamente.

Estudiosos do direito, a exemplo de Carlos Roberto Gonçalves, demonstram que mesmo defendendo a irrepetibilidade dos alimentos, essa regra não poderá ser absoluta e que “O princípio da irrepetibilidade não é, todavia, absoluto e encontra limites no dolo em sua obtenção, bem como na hipótese de erro no pagamento dos alimentos […] porque, em ambas as hipóteses, envolve um enriquecimento sem causa por parte do alimentado, que não se justifica. (2009. p. 477)”.

Portanto os alimentos não podem ser simplesmente irrepetíveis, deve haver uma flexibilização sobre esse entendimento, analisando caso a caso, evitando que injustiças terríveis sejam deflagradas, pois não sendo dessa forma, a função da justiça de promover a paz social não seria alcançada. 

Entendo que na hipótese de pagamento de verba alimentar por quem não deveria surge, para quem forneceu erradamente, a pretensão de ressarcimento que deve ser deduzida contra a mãe ou contra os responsáveis pela manutenção do alimentado. 

A relativização da irrepetibilidade dos alimentos na Lei 11.804/08 é necessária devendo ser analisada caso a caso e não como um dogma, uma vez que as relações jurídicas devem ser norteadas pelos princípios constitucionais e diante da repetida aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, bem como das cláusulas gerais do direito como a boa fé, e tornar essa regra inflexível, seria desafiar esses princípios.

A responsabilidade civil no Direito de Família tem sido bastante explorada, qual a sua opinião sobre este tema?

As relações familiares não tem cunho, exclusivamente, contratual. Hodiernamente, a família foi guinada de um núcleo, substancialmente econômico e patrimonial para um prisma socioafetivo compreensão e colaboração mútua. Todavia, a obrigação de reparar danos patrimoniais e extrapatrimoniais decorrentes da prática de um ato ilícito também ocorre no âmbito do Direito de Família. 

Entendo que, para que exista responsabilidade civil necessário se faz a verificação de três elementos indispensáveis: o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade. A aplicação das regras da responsabilidade civil na seara familiar, portanto, dependerá da ocorrência de um ato ilícito, devidamente comprovado. A simples violação de um dever decorrente de norma familiar não é idônea, por si só, para a reparação de um eventual dano.

Desta maneira, não é exequível a incidência pura e simples das regras da responsabilidade civil diante da singularidade própria das relações familiares, reclamando uma reflexão, para que não haja uma deturpação do núcleo familiar e de suas relações. Por isso não é admissível o uso irrestrito e indiscriminado das regras atinentes à responsabilidade civil no âmbito do Direito das Famílias de modo que sua aplicação irrestrita poderá privilegiar a relação patrimonial em detrimento da relação socioafetiva no núcleo familiar.

A EC 66/2010 afastou a discussão da culpa pelo fim do enlace conjugal. Quando o Judiciário analisa casos de traição pode ocorrer ofensa na não intervenção estatal na vida privada dos cidadãos?

A alteração constitucional promovida pela Emenda Constitucional nº 66/2010 de iniciativa do IBDFAM instituiu o divórcio como único modo de dissolver o casamento, seja ele de forma consensual ou litigiosa, acabando com a figura da separação judicial.

A principal consequência advinda dessa modificação foi o fim da discussão da culpa, não cabendo mais ao Estado Juiz questionar sobre as causas que levaram à dissolução do casamento. Deve-se assim prestigiar a Entidade familiar e os princípios da afetividade, socioafetividade dignidade da pessoa humana e da especial proteção à família previstos na constituição federal em detrimento da intervenção indiscriminada do estado no âmbito familiar.

Assim, muito embora busque o estado à proteção da família não deve interferir de igual modo como interfere nas relações contratuais de caráter privado. Quando da análise de culpa por fim de relacionamentos e avaliação de danos morais e materiais causados a análise deve se restringir aos danos causados e ao nexo causal existente, dentro da esfera patrimonial dos indivíduos e nunca para encontrar o culpado pelo fim da união. A família tem sua base socioafetiva e se mantém sólida por relações de amor e afeto. Ninguém pode ser punido pelo desamor.

Fonte: Assessoria de Comunicação do IBDFAM – Com informações do TJ/SP I 06/09/2013.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook, assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito, ou cadastre-se em nosso site.

TJMG reconhece paternidade socioafetiva

Escrito por

A 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) decidiu, por unanimidade, manter sentença que julgou procedente o pedido em ação de reconhecimento de paternidade socioafetiva.

Em primeira instância, o juiz de Itumirim (MG) foi favorável ao pedido de reconhecimento de paternidade socioafetiva póstuma ajuizado por J.A de S. J e C. T de S para que fossem considerados filhos de sua tia e de seu esposo, que os  criaram. Pediram também que fossem excluídos do registro de nascimento os nomes de seus pais biológicos e avós paternos.
 
Os autores da ação alegaram que, ainda crianças, foram entregues pelos pais biológicos aos pais socioafetivos, ambos já falecidos, e que “sempre gozaram do status de filhos, sem qualquer restrição”. Fotografias e testemunhas ouvidas em juízo comprovaram a duradoura relação entre os autores e os pais socioafetivos. “As testemunhas em juízo foram unânimes em confirmar a existência da paternidade socioafetiva”.
 
Os autores apresentaram, ainda, vários documentos que comprovaram a relação paterno-filial entre eles, o convite de casamento de um dos autores, onde apenas os pais socioafetivos são mencionados e o testamento do pai socioafetivo que diz, “que não tendo ascendentes e nem descendentes, viúvo de M. V. T deixa por ocasião de sua morte para os legatários, sobrinhos de sua esposa e criado por ele desde tenra idade como filhos”.
 
De acordo com o desembargador Kildere Carvalho, relator do caso, em seu voto, a paternidade biológica, para o Direito, transformou-se em verdade real, ou seja, incontestável. Porém, tendo a doutrina e a jurisprudência adotado um novo conceito, o da paternidade socioafetiva, o conceito biológico tem perdido espaço na vida prática, “eis que o conceito moderno sobre a paternidade tem se baseado no afeto da relação existente entre pai e filho, onde imperam os laços afetivos e amorosos, ficando para trás o critério sanguíneo, por ora, irrelevante”, disse.
 
O magistrado citou os ensinamentos do jurista Rolf Madaleno, diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), em que diz “O afeto é a mola propulsora dos laços familiares, para se dar sentido e dignidade à existência humana. Nos vínculos de filiação e parentesco, a afetividade deve estar sempre presente, pois os vínculos consanguíneos não se sobrepõem aos liames afetivos, ao contrário, a afetividade pode sobrepor-se aos laços consangüíneos”.
 
Kildere Carvalho lembrou também a lição da advogada Maria Berenice Dias, vice-presidente do Ibdfam, sobre afeto e filiação socioafetiva, de que “o afeto não é fruto do sangue, pois os laços afetivo e de solidariedade derivam da convivência familiar” e ainda que “a paternidade passou a ser reconhecida pela identificação da posse do estado de filho. Essa nova verdade fez surgir  nova figura jurídica: a filiação sócioafetiva, definida como a relação afetiva, íntima e duradoura, em que uma criança é tratada como filho por quem cumpre todos os deveres inerentes ao poder familiar”.
 
Para o jurista Luiz Edson Fachin, diretor nacional do Ibdfam e um dos propulsores do conceito, o sentido da socioafetividade aplicada às relações de família se revela na ideia segundo a qual uma posição jurídica em família não pode ser apenas um dado, deve ser um construído. “A paternidade se faz; o filho mais se faz filho na construção da filiação. Esse significado não desbiologiza necessariamente a paternidade, como já se sustentou, mas, a rigor, sem aniquilar a verdade do sangue, põe num patamar de igual ou superior valor jurídico a verdade do coração”, disse.
 
Nos tribunais, a disputa entre sangue e afeto- Segundo Fachin, as cortes superiores e os tribunais estaduais vêm aos poucos acolhendo sentenças que são fiéis aos fatos e não apenas às formalidades. A diferença entre pai e ascendente genético tem sido compreendida e acolhida no Judiciário. Entretanto, pondera o jurista, a posição majoritária ainda se mostra leal ao pensamento jurídico da primeira metade do século passado, de acordo com os ensinamentos daquela época em que a instituição da família se sobrepunha à felicidade e ao real interesse de pais e filhos.
 
“Muitos passos foram dados, mas faltam muitas pontes a  construir e caminhos a percorrer para entender que o vínculo biológico pode somente, em numerosos casos concretos, oferecer uma segurança jurídica formal. E o que se almeja é a segurança jurídica material, aquela que, dentro do sistema jurídico, encontra espaço adequado para construir  soluções  corretas e justas”, reflete Fachin.
 
Para ele, a decisão do TJMG abriu as portas do direito para a “vida verdadeira”, vivida na prática, dia-a-dia. “Ademais, a decisão se fundamentou em literatura jurídica contemporânea, sintonizada com a nova família do direito, bem como na hermenêutica adequada do Código Civil, especialmente do artigo 1.593, e da Constituição da República brasileira (nomeadamente art. 227, parágrafo sexto), além da atilada jurisprudência do STJ da lavra da Ministra Fátima Nancy Andrighi”.
 
Fachin esclarece que há, no ordenamento jurídico brasileiro, lei, doutrina e jurisprudência que autorizam o reconhecimento da paternidade socioafetiva. De acordo com o jurista, há no Código Civil diversas regras que indicam tal direção. No campo da literatura jurídica, a última década foi pródiga em revelar tratados, livros, capítulos de livros, teses, dissertações e ensaios sobre o tema. E a jurisprudência, paulatinamente, vai se firmando no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e em alguns Tribunais estaduais nessa mesma direção. “Sempre à luz do caso concreto”, ressalta Luiz Edson Fachin.
 
Em março deste ano, O Supremo Tribunal Federal (STF) admitiu o Ibdfam como Amicus Curiae (amigo da corte) no Agravo do Recurso Extraordinário (ARE) 692186-PB, ação que vai decidir a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica. Fachin reflete que, ao apresentar-se nessa posição processual em demanda de grande envergadura, o Instituto realiza sua importante função político-institucional, propondo e defendendo teses que sejam coerentes com a família verdadeira, aquela que se edifica no afeto e não apenas nos vínculos formais.
 
Fachin diz ainda que, “ao admitir o seu ingresso no feito, o Supremo Tribunal Federal procedeu de modo adequado, tanto com os ditames que tratam da matéria em termos procedimentais quanto com a posição notoriamente proeminente ocupada no Brasil pelo IBDFAM”.
 
O diretor nacional do Ibdfam expressa sua expectativa quanto ao resultado do julgamento da ação, que poderá abrir precedente aos demais Tribunais “Espera-se que da Corte Constitucional advenha fundamentada decisão no sentido de reconhecer o valor jurídico da socioafetividade. Ao assim proceder e decidir de modo vinculante, o Supremo dará mais um passo para concretizar o que a cidadania pode chamar de verdadeira justiça” finalizou.
 
Fonte: Assessoria de Comunicação do IBDFAM I 28/08/2013.
 
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!
 

Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook, assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito, ou cadastre-se em nosso site.