PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA
Processo CG n° 2014/148958
(41/2015-E)

Consulta – Decisão proferida no âmbito pré processual do CEJUSC – Exclusão de paternidade em relação à filho menor de dezoito anos – Ofensa ao devido processo legal – Exigência de processo contencioso jurisdicional – Inviabilidade da averbação.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

Trata-se de consulta feita pelo MM Juiz Corregedor Permanente do Oficial de Registro Civil de Pessoas Naturais e Interdições de Jacareí, sobre a viabilidade de averbação de ofício expedido pela MM Juíza de Direito da Comarca de Santa Isabel no âmbito de expediente pré-processual do CEJUSC (Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania), no qual se solicita a averbação de exclusão da paternidade junto ao assento de nascimento de adolescente menor de dezoito anos de idade.

Alega que audiência no CEJUSC não contou com a participação do Ministério Público, a despeito do menor, o qual também não participou, ter apenas quinze anos de idade na ocasião, e que as questões de filiação devem ser decididas em processo contencioso (art. 113 da Lei dos Registros Públicos).

A Douta Procuradoria de Justiça se manifestou pela inviabilidade da averbação (fls. 23/26).

É o relatório.

OPINO.

Analisando-se o termo da sessão realizada no CEJUSC, constata-se que, efetivamente, o adolescente não participou, tampouco o Ministério Público. E, no expediente pré-processual, estando de acordo os genitores do jovem e com base também em exame de DNA, a magistrada proferiu decisão excluindo a paternidade (fls. 10/11).

A questão é de estado. Trata-se de direito indisponível. Não poderia ter sido resolvida no âmbito do CEJUSC, em expediente pré-processual, fora, portanto, de processo contencioso jurisdicional e da competência de Vara de Família.

O devido processo legal não é apenas um direito subjetivo, mas uma garantia. “Garantias, e não direitos, porquanto são de índole assecuratória, e não meramente declaratória, visando a tutelar o exercício de outros direitos e guardando com estes uma relação de instrumentalidade. Garantias não apenas das partes, mas, sobretudo, da jurisdição” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual, de acordo com a Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p.2)

E a “atipicidade constitucional, no quadro das garantias, importa sempre numa violação de preceitos maiores, relativos à observância dos direitos fundamentais e a normas de ordem pública”. Assim, “toda a vez que houver infringência a princípio ou norma constitucional processual, que desempenhe função de garantia, a ineficácia do ato praticado em violação à Lei Maior será a sanção que surgirá da própria Constituição ou dos princípios gerais do ordenamento” (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. São Paulo: Malheiros, 1992, p.20).

Logo, a qualificação negativa do Oficial, mantida pelo Juiz Corregedor Permanente, foi correta e dentro dos limites de análise extrínseca, visto que o próprio procedimento adotado é vedado, em desobediência, portanto, ao princípio da legalidade.

Pelo exposto, o parecer que submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de responder a consulta informando inviabilidade da averbação. Outrossim, respeitosamente proponho que se extraiam cópias, remetendo-as ao GAB 3 para análise.

Sub censura.

São Paulo, 13 de fevereiro de 2015.

Gabriel Pires de Campos Sormani

Juiz Assessor da Corregedoria

DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria e por seus fundamentos, que adoto, determino comunique-se ao consulente sobre a inviabilidade da averbação, com cópia do parecer, e determino sejam extraídas cópias e remetidas ao GAB 3 para análise. Publique-se. São Paulo, 04.03.2015. – (a) – HAMILTON ELLIOT AKEL – Corregedor Geral.

Diário da Justiça Eletrônico de 18.03.2015
Decisão reproduzida na página 39 do Classificador II – 2015

Fonte: INR Publicações | 22/10/2015.

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Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas – 1

O Plenário, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. A Corte afirmou que, a partir de 1988, com a promulgação da Constituição da República, o concurso público de provas e títulos teria se consolidado como um primoroso instrumento democrático para a seleção republicana e impessoal para cargos e empregos públicos. Assim, teria sido estabelecido, constitucionalmente, o melhor mecanismo para a Administração assegurar, dentre outros, os princípios da isonomia e da impessoalidade na concorrência entre aqueles que almejassem servir ao Estado. Sua ideia decorreria da necessidade de se garantir que assumisse determinado cargo aquele indivíduo que, competindo em iguais condições com todos os candidatos (CF, art. 5º, “caput”), estivesse, em tese, melhor preparado. Vedar-se-ia, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Outrossim, a Administração, ao iniciar um processo seletivo, manifestaria uma evidente intenção e necessidade de preencher determinados cargos públicos, submetendo-se às determinações dos editais que publicasse, o que tornaria relevante o prévio planejamento na sua confecção, a fim de que houvesse uma perfeita adequação entre o quantitativo de pessoal necessário e o número de vagas a serem providas nos termos do instrumento convocatório. Por outro lado, o chamado “cadastro de excedentes” revelar-se-ia medida apropriada para possibilitar o aproveitamento célere e eficiente daqueles já aprovados, sem a necessidade de abertura de novo concurso, na medida em que o administrador público não poderia estimar, durante a validade do concurso, de forma precisa, quantos cargos ficariam vagos, e quantos seriam necessários para determinada repartição. Na linha da jurisprudência do STF, em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração poderia, dentro do prazo de validade do processo seletivo, escolher o momento em que se realizaria a nomeação, mas não poderia dispor sobre a própria nomeação. Essa última passaria a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público. Apesar disso, não se poderia dizer o mesmo daqueles aprovados fora do número de vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva. Esses candidatos possuiriam mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolaria em direito subjetivo.

RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 14.10.2015. (RE-837311)

Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas – 2

O plenário destacou que incumbiria à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade, avaliar, de forma racional e eficiente, a conveniência e oportunidade de novas convocações durante a validade do certame. Assim, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não geraria, automaticamente, um direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, nem mesmo que novo concurso fosse aberto durante a validade do primeiro. O provimento dos cargos dependeria de análise discricionária da Administração Pública, moldada pelo crivo de conveniência e oportunidade. A despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, poderiam surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justificassem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. A referida discricionariedade, porém, seria aquela consentânea com o Direito Administrativo contemporâneo, ou seja, não seria livre e irrestrita, mas vinculada a certas premissas. Ou seja, deveria basear-se no dever de boa-fé da Administração Pública, além de pautar-se por um incondicional respeito aos direitos fundamentais e aos princípios da eficiência, da impessoalidade, da moralidade e da proteção da confiança, todos inerentes ao Estado de Direito. Em suma, se seria verdade que a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, além do número de vagas do edital, estaria sujeita à discricionariedade da Administração Pública, não menos verdadeiro seria que essa discricionariedade deveria ser exercida legitimamente. Desse modo, nenhum candidato, estivesse ele dentro ou fora do número de vagas do edital, poderia ficar refém de condutas que, deliberadamente, deixassem escoar, desnecessariamente e, por vezes, de modo reprovável, o prazo de validade do concurso para que fossem nomeados, apenas, os aprovados em novo concurso. Se a Administração decidisse preencher imediatamente determinadas vagas por meio do necessário concurso, e existissem candidatos aprovados em cadastro de reserva de concurso válido, o princípio da boa-fé vincularia a discricionariedade da Administração e lhe imporia o necessário preenchimento das vagas pelos aprovados no certame ainda em validade. Desse modo, quem fosse aprovado em concurso além das vagas previstas no edital não ostentaria um direito subjetivo de ser nomeado, mesmo que aberto novo edital durante a validade do certame (CF, art. 37, IV). Possuiria, ao revés, mera expectativa de direito que seria convolada em direito adquirido à nomeação, apenas, na excepcional circunstância de ficar demonstrado, de forma inequívoca, a necessidade de novas nomeações durante a validade do concurso. Uma coisa seria a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso, e isso, contudo, não ficaria caracterizado pela mera publicação de novo edital de concurso.
RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 14.10.2015. (RE-837311)

Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas – 3

O Plenário ressaltou que a aprovação em concurso público só originaria direito subjetivo à nomeação: a) quando ela ocorresse dentro do número de vagas previstas no edital; b) quando houvesse preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação no concurso; e c) quando surgissem novas vagas durante a validade do concurso e, excepcionalmente, a Administração Pública, mesmo após reconhecer, de forma inequívoca e demonstrada casuisticamente, a necessidade do provimento das vagas durante a validade do concurso, deixasse o referido prazo escoar para nomear candidatos de concurso superveniente, o que teria ocorrido na espécie. O Ministro Edson Fachin, ao também negar provimento ao recurso, considerou, no entanto, que a necessidade de observância da eficiência administrativa e do adequado manejo dos recursos públicos, ensejaria o dever de a administração convocar todos os candidatos aprovados em concursos públicos, até o preenchimento de todas as vagas, ressalvados motivos financeiros e razões de eficiência administrativa. A Ministra Rosa Weber apontou a necessidade de se observar o princípio da discricionariedade vinculada ao Direito, na medida em que, no caso em comento, quando aberto novo edital de concurso, já seriam conhecidos os classificados no certame anterior. Vencidos os Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso por entenderem inexistente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previstas em edital, salvo em caso de preterição. Em seguida, o julgamento foi suspenso para posterior fixação de tese de repercussão geral.
RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 14.10.2015. (RE-837311)

Fonte: Informativo STF nº. 803 | 13 a 16 de outubro de 2015.

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