Apelação nº 1074979-14.2017.8.26.0100
Espécie: APELAÇÃO
Número: 1074979-14.2017.8.26.0100
Comarca: CAPITAL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
Apelação nº 1074979-14.2017.8.26.0100
Registro: 2018.0000378246
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do(a) Apelação nº 1074979-14.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são partes é apelante H. R. P. (REPRESENTADO(A) POR SEUS PAIS), é apelado 8º OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS DA CAPITAL.
ACORDAM, em Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso e mantiveram a recusa do registro do título, v.u.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este Acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA CALÇAS (PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), ARTUR MARQUES (VICE PRESIDENTE), XAVIER DE AQUINO (DECANO), EVARISTO DOS SANTOS(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO), CAMPOS MELLO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO) E FERNANDO TORRES GARCIA(PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).
São Paulo, 15 de maio de 2018.
GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO
Corregedor Geral da Justiça e Relator
Apelação nº 1074979-14.2017.8.26.0100
Apelante: H. R. P.
Apelado: 8º Oficial de Registro de Imóveis da Capital
VOTO Nº 37.352
Registro de imóveis – Dúvida julgada procedente – Contrato particular de compromisso de compra e venda de fração ideal vinculada a futura unidade autônoma a ser construída em imóvel sujeito ao regime de incorporação imobiliária – Adquirente menor impúbere, representada por seus genitores – Declaração, pelos genitores, também em escrito particular, de pagamento integral do preço do imóvel com uso de dinheiro que pouparam em favor de sua filha – Doação caracterizada – Hipoteca constituída pela incorporadora sobre todo o imóvel incorporado, para obtenção de recursos para a construção do edifício, que não configura encargo na doação realizada, o que dispensa alvará judicial para aquisição do imóvel pela donatária – Necessidade, porém, de comprovação da declaração e do recolhimento do ITCMD diante de declaração, que passou a integrar os documentos que instruem o título apresentado para registro, de que houve doação de numerário para a aquisição do imóvel – Recurso não provido.
Trata-se de apelação interposta contra r. sentença que julgou procedente dúvida suscitada pelo Sr. 8º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo e manteve a negativa de registro, na matrícula nº 180.035, de contrato particular de compromisso de compra e venda de fração ideal de imóvel a que vinculada a futura unidade autônoma nº 604 do 6º andar do Edifício Cannes, a ser construído na Avenida José de Brito de Freitas, 295, Subdistrito da Casa Verde, São Paulo, Capital, em que a figura como adquirente menor impúbere que foi representada por seus genitores.
A apelante alegou, em suma, que foi representada no compromisso de compra e venda por seus dois genitores que exercem, em conjunto, o poder de administração de seus bens. Esclareceu que o preço do imóvel foi pago com recursos mantidos em poupança e em aplicações que os genitores fizeram em seu favor, visando a formação de patrimônio que possa utilizar no futuro. Assim, o preço do imóvel foi pago com recursos de seus genitores que, por sua vez, foram utilizados de forma a não ultrapassar o limite da simples administração de bens. Asseverou que seu patrimônio não será prejudicado e que eventual incidência e pagamento de ITCMD não impede o registro. Requereu a reforma da r. sentença (fls. 193/197).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 218/219).
É o relatório.
O documento de fls. 77/138 demonstra que por meio de contrato particular celebrado em 14 de março de 2017 a apelante, nascida em 11 de junho de 2014 (fls. 147), compromissou comprar fração ideal do imóvel objeto da matrícula nº 180.035 a que vinculada a futura unidade autônoma nº 604 do 6º andar do Edifício Cannes, a ser construído, sob regime da incorporação imobiliária (fls. 43 e seguintes), na Avenida José de Brito de Freitas, 295, Subdistrito da Casa Verde, São Paulo, Capital.
Por ser absolutamente incapaz para os atos da vida civil (art. 3º do Código Civil) a apelante foi representada por seus genitores no compromisso de compra e venda que não indica, contudo, a origem dos recursos utilizados para pagamento do preço da aquisição.
Apesar disso, na solicitação de suscitação da dúvida (fls. 63) e em suas demais manifestações no processo (fls. 180 e 196/197) a apelante afirmou, de maneira clara, que o preço do compromisso de compra e venda, integralmente quitado, foi pago com recursos de seus genitores que fizeram poupança e aplicações financeiras em seu favor, constando às fls. 197:
“Portanto, os genitores da adquirente, declaram que se tratam de recursos próprios adquiridos para o futuro e bem-estar da menor, visando constituir e gerar novo patrimônio para um futuro melhor“.
Sendo o contrato de compromisso de compra e venda celebrado por instrumento particular, não há que se exigir escritura pública para essa declaração que passou a complementar o título apresentado para registro.
E o Código Civil, em seu art. 538, dispõe que: “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra“.
Essa é a hipótese do presente processo em que os genitores transferiram recursos próprios para a formação de poupança e para a realização de aplicações financeiras em favor de sua filha, utilizando-os, após, para a compra de imóvel também em favor dessa filha que é incapaz porque menor de dezesseis anos de idade.
Por seu lado, para a caracterização da doação não é necessário comprovar a conta ou a aplicação em que se encontrava o dinheiro utilizado para o pagamento do preço do compromisso de compra e venda, pois é de se presumir que os genitores da compromissária compradora dele tinham total disponibilidade uma vez que o entregaram ao promitente vendedor.
Desse modo, a anterior manutenção dos recursos em conta bancária ou aplicação financeira não descaracteriza a doação porque se tratava de recursos de propriedade dos genitores da compromissária compradora que o transferiram para sua filha.
Além disso, cuidou-se de doação pura porque realizada sem encargos, o que dispensa a manifestação de anuência pela donatária conforme disposto no art. 543 do Código Civil:
“Se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação pura“.
Esse fato não se altera pela existência de hipoteca sobre o imóvel porque o preço do compromisso de compra e venda foi integralmente quitado conforme declaração contida no item “IV DA FORMA DE PAGAMENTO”, alínea “a”, do contrato celebrado (fls. 79).
A hipoteca, neste caso concreto, incide sobre todo o imóvel incorporado porque foi contratada pela incorporadora para obtenção de recursos visando a construção do edifício (fls. 52, “R8”, e 139) e não constitui, portanto, encargo na doação realizada em favor da apelante.
Cabe lembrar, ademais, que por ser o imóvel sujeito ao regime da incorporação imobiliária não se afasta a aplicação da Súmula 308 do Eg. Superior Tribunal de Justiça que consolidou a orientação no sentido de que:
“A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel” (Súmula 308, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 30/03/2005, DJ 25/04/2005, p. 384).
Contudo, declarada pela apelante a existência de doação como fundamento para a dispensa de alvará judicial, passando essa declaração a integrar os documentos que acompanham o título apresentado para registro, deve ser comprovada a declaração e recolhimento do ITCMD que na forma da Lei Estadual nº 10.705/00 incide em razão da doação do numerário que foi utilizado para o pagamento do preço do imóvel:
“Artigo 2º – O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:
I – por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;
II – por doação.
(…)
Artigo 3º – Também sujeita-se ao imposto a transmissão de:
(…)
II – dinheiro, haver monetário em moeda nacional ou estrangeira e título que o represente, depósito bancário e crédito em conta corrente, depósito em caderneta de poupança e a prazo fixo, quota ou participação em fundo mútuo de ações, de renda fixa, de curto prazo, e qualquer outra aplicação financeira e de risco, seja qual for o prazo e a forma de garantia;
III – bem incorpóreo em geral, inclusive título e crédito que o represente, qualquer direito ou ação que tenha de ser exercido e direitos autorais.
§ 1º – A transmissão de propriedade ou domínio útil de bem imóvel e de direito a ele relativo, situado no Estado, sujeita-se ao imposto, ainda que o respectivo inventário ou arrolamento seja processado em outro Estado, no Distrito Federal ou no exterior; e, no caso de doação, ainda que doador, donatário ou ambos não tenham domicílio ou residência neste Estado.
§ 2º – O bem móvel, o título e o direito em geral, inclusive os que se encontrem em outro Estado ou no Distrito Federal, também ficam sujeitos ao imposto de que trata esta lei, no caso de o inventário ou arrolamento processar-se neste Estado ou nele tiver domicílio o doador“.
Configurada a hipótese de incidência do ITCMD em razão do contrato particular, cabe ao Oficial de Registro de Imóveis exigir a comprovação da declaração do imposto e apresentação da guia de recolhimento, na forma do art. 18, § 5º, da citada Lei:
“Artigo 18 – Na doação, o imposto será recolhido antes da celebração do ato ou contrato correspondente.
(…)
§ 2º – Os tabeliães e serventuários, responsáveis pela lavratura de atos que importem em doação de bens, ficam obrigados a exigir dos contratantes a apresentação da respectiva guia de recolhimento do imposto, cujos dados devem constar do instrumento de transmissão.
§ 3º – No contrato de doação por instrumento particular, os contratantes também ficam obrigados a efetuar o recolhimento antes da celebração e mencionar, em seu contexto, a data, valor e demais dados da guia respectiva.
§ 4º – À doação ajustada verbalmente, aplicam-se, no que couber, as disposições deste artigo, devendo os contratantes, na forma estabelecida em regulamento, fazer constar da guia de recolhimento dados suficientes para identificar o ato jurídico efetivado.
§ 5º – Todo aquele que praticar, registrar ou intervier em ato ou contrato, relativo à doação de bem, está obrigado a exigir dos contratantes a apresentação da respectiva guia de recolhimento do imposto“.
O dever de fiscalização da declaração e do recolhimento do imposto, que não se confunde com fiscalização da correção do valor declarado e recolhido, também decorre do art. 289 da Lei nº 6.015/73 que deve ser observado no registro do título:
“No exercício de suas funções, cumpre aos oficiais de registro fazer rigorosa fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhes forem apresentados em razão do ofício“.
A exigência da apresentação da declaração e do recolhimento do ITCMD, havendo doação de dinheiro para a aquisição de imóvel, também se verifica em precedente deste Col. Conselho Superior da Magistratura:
“REGISTRO DE IMÓVEIS – Dúvida procedente – Escritura pública de venda e compra acoplada á doação modal – Falta de prova do pagamento do ITCMD, devido pela doação do numerário, que obsta o registro predial – Recurso não provido” (CSM, Apelação nº 000.577.6/4-00 da Comarca de Mirandópolis, Rel. Desembargador Gilberto Passos de Freitas).
Ante o exposto, por fundamento distinto do adotado na r. sentença, nego provimento ao recurso e mantenho a recusa do registro do título.
GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO
Corregedor Geral da Justiça e Relator (DJe de 18.06.2018 – SP)
Fonte: INR Publicações.
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