ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 4004569-35.2013.8.26.0223, da Comarca de Guarujá, em que é apelante/apelada JANAINA ISA COLOMBO VANTINI e Recorrente JUIZO EX OFFÍCIO, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARUJA.
ACORDAM, em 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento aos recursos. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SILVA RUSSO (Presidente sem voto), RAUL DE FELICE E ERBETTA FILHO.
São Paulo, 9 de agosto de 2018.
EUTÁLIO PORTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica
VOTO Nº 31403
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº 4004569-35.2013.8.26.0223
COMARCA: GUARUJÁ
APELANTE/APELADO: JANAINA ISA COLOMBO VANTINI
RECORRENTE: JUIZO EX OFFÍCIO
APELADO/APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARUJA
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória – ISSQN – Serviço notarial e de registro. 1) Responsabilidade tributária – Sucessão – Impossibilidade – Ausência de responsabilidade do novo tabelião pelos tributos devidos em período anterior à posse no cargo – Delegação assumida mediante concurso público, de forma originária. 2) Base de cálculo – Valor pago a título de emolumentos, excluídos os valores destinados aos órgãos públicos – Não incidência de ISS sobre os repasses oriundos do SINOREG a título de compensação dos atos gratuitos – Inteligência do art. 19, inciso I, “a”, da Lei Estadual nº 11.331/2002 – Recurso da Municipalidade improvido. 3) Honorários advocatícios – Pretendida redistribuição dos ônus de sucumbência – Impossibilidade – Rejeição do pedido principal, embora com acolhimento de pedido subsidiário, que acarreta a sucumbência recíproca das partes – Precedentes do STJ – Recurso da autora improvido. Sentença mantida – Recursos improvidos.
RELATÓRIO
Trata-se de ação declaratória proposta por JANAINA ISA COLOMBO em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARUJÁ objetivando seja reconhecido o direito ao recolhimento do ISS sobre os serviços notariais e de registro público de acordo com o disposto no artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68, a partir de 01/07/2013, data em que assumiu a titularidade da serventia. Requereu, subsidiariamente, que os valores recebidos pelo SINOREG a título de compensação dos atos gratuitos não sejam incluídos na base de cálculo do tributo.
A sentença de fls. 256/262, proferida pelo MM. Juiz Marcelo Machado da Silva, cujo relatório se adota, julgou parcialmente procedente a ação, para declarar a inexigibilidade, em relação à autora, dos valores do ISSQN calculado sobre as verbas recebidas pela serventia extrajudicial em datas anteriores a 1 de julho de 2013, data em que a autora assumiu a atividade delegada, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária por inexistência de sucessão, bem como a inexigibilidade, por parte da ré, dos valores do ISSQN calculado sobre todas as verbas referentes às indenizações recebidas pelo Fundo de Compensação aos Oficiais de Registro Civil para custeio dos serviços gratuitos prestados pela autora. Diante da sucumbência recíproca, foram repartidas as custas e as despesas processuais, e os honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), com base no art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, valor que deverá ser atualizado monetariamente até o efetivo pagamento.
Houve embargos de declaração (fls. 264/266), que foram rejeitados às fls. 273/276.
Inconformada, a autora apelou às fls. 278/288, requerendo a reforma da sentença no que tange à distribuição do ônus de sucumbência. Alegou que a sentença acolheu pedido alternativo, devendo a Municipalidade arcar com o pagamento integral das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios. Subsidiariamente, sustentou que sua sucumbência foi mínima, em razão do acolhimento da maior parte de seus pedidos.
Recurso tempestivo e preparado às fls. 289, com contrarrazões às fls. 303/309.
A Municipalidade também apelou às fls. 292/300, requerendo a reforma da sentença. Sustentou a responsabilidade da autora pelas dívidas relativas aos serviços prestados anteriormente, nos termos do art. 133 do CTN. Alegou que os valores repassados pelo SINOREG devem compor a base de cálculo do ISS.
Recurso tempestivo e isento de preparo, com contrarrazões às fls. 310/315.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
A sentença deve ser mantida.
1) Responsabilidade tributária em período anterior à delegação
De acordo com o que consta do art. 14 da Lei nº 8.935/94, que regulamenta o art. 236 da CF, a delegação para o exercício da atividade notarial e de registro depende da aprovação em concurso público de provas e títulos.
Trata-se, portanto, de delegação por concurso público, cuja titularidade é originária, não se enquadrando nos termos da sucessão na responsabilidade tributária prevista no art. 133 do CTN, que estabelece:
“Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.”
Com efeito, na sucessão das empresas, o sucessor assume o ativo e o passivo, incluindo débitos tributários, trabalhistas e previdenciários, decorrente de um negócio jurídico firmado entre o antigo e novo proprietário, com a transferência de todos os elementos que integram a empresa, como capital social, fundo de comércio, ramo da atividade comercial.
Tal situação é diversa da que ocorre com os cartórios extrajudiciais, posto que seus titulares são nomeados através de concurso público, não ocorrendo, por isso, sucessão.
Nesse sentido é o entendimento do STJ, consoante decisão monocrática do Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, que reconheceu que: “a titularidade de uma serventia sempre é adquirida de forma originária ou derivada, através de concurso público de ingresso ou remoção, não podendo, portanto, ser transferida” (REsp 1463734, p. 27/06/2017).
Constou ainda da referida decisão que:
“Entretanto, tenho que as serventias não podem ser consideradas pessoas formais, tal como são a massa falida, a sociedade de fato, o espólio e a herança jacente ou vacante, pois esses entes consubstanciam uma universalidade de bens e direitos, com conteúdo econômico imediato, sendo capazes de contrair direitos e obrigações.
Os cartórios ou serventias, por sua vez, de modo diverso, representam apenas o espaço físico onde é exercida a função pública delegada, compostos de bens pertencentes exclusivamente a cada um de seus titulares, além de documentos públicos que ostentam natureza de arquivo público e, portanto, não comercializáveis.”
De modo que, a despeito do cartório, quanto à sua organização administrativa, constituir uma pessoa jurídica, porém, ele só assume a responsabilidade decorrente de seus atos após assumir a delegação, porque, como menciona a lei, trata-se de uma delegação originária, não podendo se responsabilizar por ato praticado por tabelião anterior, já que não há sucessão.
Esse entendimento de separar a delegação pessoal, que é originária, da administração do cartório enquanto pessoa jurídica é importante para impor limites às responsabilidades e afastar do conceito de sucessão, posto que o novo delegatário, ao assumir a atividade, cria uma pessoa jurídica própria; a sucessão somente existiria se o delegatário anterior transferisse ao atual a pessoa jurídica por ele instituída.
Há, com isso, um caráter dúplice do delegatário, que ao mesmo tempo assume originariamente as atribuições, no entanto, administrativamente assume a administração de um cartório já em funcionamento, mas não pode responder pelos atos anteriores praticados pelo antigo oficial.
A propósito, o art. 21 da Lei nº 8.935/94, que estabelece expressamente que:
“Art. 21. O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços”.
Fica claro, com isso, a ausência de sucessão no tocante às responsabilidades assumidas pelo antigo delegatário, já que a própria lei atribui responsabilidade exclusiva do titular.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao analisar as questões atinentes à responsabilidade trabalhista tem afastado a responsabilidade referente aos contratos firmados pelo titular anterior do Cartório, aplicando os termos do art. 21 da Lei nº 8.935/94, como se verifica dos acórdãos da relatoria dos Des. Sales Rossi e J. B, Paula Lima, lavrados nos seguintes termos:
“AÇÃO REGRESSIVA – Procedência – Ação regressiva ajuizada por Tabelião que respondeu por créditos trabalhistas de funcionário do Cartório referente a período anterior à sua nomeação – cada titular de cartório, ou seu substituto ad hoc é responsável pelos contratos de trabalho que efetiva, não podendo tal ônus ser transferido ao novo titular que assumiu a serventia mediante aprovação em concurso público – inteligência do art.21 da Lei 8.935/94 – Sentença mantida – Recurso improvido”. (AP 0032186-53.2011.8.26.0564, Rel. Salles Rossi, 20ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, julgado em 30/05/2017)
“INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL – Apelante ex-funcionária de Cartório Extrajudicial vinculada ao regime estatutário – Competência da Justiça Estadual – Precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça – ILEGITIMIDADE PASSIVA – Serviços notariais e de registro delegados pelo Poder Público – Delegação de caráter originário – Inexistência de obrigatoriedade de assunção dos vínculos e obrigações trabalhistas anteriores à delegação – O titular atual não responde por eventuais créditos trabalhistas dos prepostos da gestão delegada anterior – Sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO”. (AP 3000214-72.2013.8.26.0619, Rel. J.B. Paula Lima, 10ª Câmara de Direito Privado, 06/10/2015)
2) Da base de cálculo do ISS
No que tange à base de cálculo do tributo, há que se considerar que os serviços prestados pelo tabelião são remunerados pelo usuário por intermédio de taxa, da qual o Estado permite que os agentes delegados retenham diretamente determinada parcela, que se destina a remunerar o serviço prestado por este.
Com efeito, a retribuição pelos serviços prestados pelo notário corresponde somente ao montante residual verificado após a dedução, do valor pago pelo usuário, dos repasses destinados aos órgãos públicos descritos pela Lei.
Nesse sentido, o Colendo Órgão Especial deste Tribunal já decidiu sobre a inconstitucionalidade de legislação municipal que determina a incidência do ISS sobre a receita bruta dos serviços cartorários e notariais, nos seguintes termos:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO – AÇÃO DECLARATÓRIA – Incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, a teor da Lei Complementar 116/03 e Lei Municipal 93/03 – Atividade privada – Receita bruta que não pode servir como a grandeza do elemento tributário quantitativo – Base de cálculo do ISS que deve ser, tão-somente, o valor auferido pelo oficial delegatário, daí estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes – Artigo 236, “caput”, da Constituição Federal – Arguição acolhida, para conferir à Lei Complementar Municipal 93/03, do Município de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a Constituição Federal – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE”. (Arguição de Inconstitucionalidade nº 185.740-2/8-00, Rel. Des. Xavier de Aquino, Comarca de Santa Fé do Sul, j. 26.5.2010).
Isto porque, o artigo 19, da Lei Estadual n° 11.331/02, que dispõe sobre a distribuição dos emolumentos, estabelece em seu inciso I, “a”, que apenas 62,5% são receitas dos notários e registradores.
Note-se que referido dispositivo é expresso em indicar que somente esta parcela, correspondente a 62,5% dos emolumentos pagos pelos usuários, constitui receita dos notários e registradores, redação que vai ao encontro do que dispõe os artigos 6º e 44, respectivamente das Leis Complementares nºs 1065/2003 e 13/2008, a qual refere como base de cálculo do ISS o “preço do serviço, sem quaisquer dedução ao qual se aplicam as alíquotas (…)”.
Quanto à incidência de ISS sobre o valor recebido pelo SINOREG – a título de compensação dos atos gratuitos, verifica-se que mencionado repasse também não pode ser objeto de tributação, não constituindo fato gerador do tributo, nem sua base de cálculo.
Ademais, a jurisprudência desta 15ª Câmara de Direito Público, no julgamento do AI nº 0057633-18.2013.8.26.0000, da Comarca de Jundiaí/SP, cujo voto, de lavra do Des. Silva Russo, dispôs que: “No pertinente aos pagamentos do SINOREG – complementação de renda – os quais, em princípio, não se constituem fato gerador do tributo, nem sua base de cálculo, pois não caracterizaria preço pela remuneração de serviço prestado”.
Dispõe o art. 21 da Lei nº 11.331/02 que: “A arrecadação e os devidos repasses das parcelas de compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e de complementação da receita mínima das serventias deficitárias serão geridos por entidade representativa de notários ou registradores indicada pelo Poder Executivo”.
De sorte que, o repasse recebido pelo SINOREG possui natureza de compensação, não podendo ser considerado como receita auferida pelo delegatário, uma vez que a própria Lei determina no art. 19, inciso I, alínea “d” que 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados à compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e à complementação da receita mínima das serventias deficitárias.
3) Dos honorários advocatícios
Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que na cumulação alternativa de pedidos o acolhimento de qualquer um deles satisfaz por completo a pretensão do autor, devendo os ônus da sucumbência ser integralmente suportados pelo réu.
Por outro lado, na cumulação subsidiária, os pedidos são formulados em grau de hierarquia, denotando a existência de um pedido principal e outro (ou outros) subsidiário(s). De sorte que, se o pedido principal foi rejeitado, embora acolhido outro de menor importância, os ônus sucumbenciais devem ser suportados por ambas as partes, na proporção do sucumbimento de cada um.
Nesse sentido, o seguinte julgado do E. STJ, cuja ementa segue transcrita:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 289 DO CPC.
CUMULAÇÃO IMPRÓPRIA SUBSIDIÁRIA DE PEDIDOS (CUMULAÇÃO EVENTUAL).
ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO E REJEIÇÃO DO PRINCIPAL.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
(…)
2. Na cumulação alternativa não há hierarquia entre os pedidos, que são excludentes entre si. O acolhimento de qualquer um deles satisfaz por completo a pretensão do autor, que não terá interesse em recorrer da decisão que escolheu uma dentre outras alternativas igualmente possíveis e satisfativas. Se não há interesse recursal, conclui-se que os ônus da sucumbência devem ser integralmente suportados pelo réu.
3. Já na cumulação subsidiária, como é o caso dos autos, os pedidos são formulados em grau de hierarquia, denotando a existência de um pedido principal e outro (ou outros) subsidiário(s). Assim, se o pedido principal foi rejeitado, embora acolhido outro de menor importância, surge para o autor o interesse em recorrer da decisão.
Se há a possibilidade de recurso, é evidente que o autor sucumbiu de parte de sua pretensão, devendo os ônus sucumbenciais serem suportados por ambas as partes, na proporção do sucumbimento de cada um.
(…)
6. A orientação consagrada no aresto paradigma, na linha dos precedentes desta Corte, não traz o inconveniente. Havendo a rejeição do pedido principal e o acolhimento de outro subsidiário, estará configurada a mútua sucumbência, podendo o juiz, no caso concreto e com recurso ao juízo de equidade, atribuir os ônus sucumbenciais integralmente ao réu, quando reconhecer a sucumbência mínima do autor naqueles casos em que há parcial equivalência entre os pedidos principal e subsidiário.
7. Embargos de divergência providos.
(EREsp 616.918/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/08/2010, DJe 23/08/2010)
No caso dos autos, a autora formulou dois pedidos: 1) que fosse reconhecido seu direito ao recolhimento de ISS sob a forma de trabalho pessoal, ou seja, com base em valores fixos, a partir de 01/07/2013; 2) “Caso ainda este não seja o entendimento de Vossa Excelência”, que fosse reconhecido que os valores recebidos pelo SINOREG devem ser excluídos da base de cálculo do tributo.
Verifica-se, destarte, que a autora estabeleceu ordem de preferência entre os pedidos, de sorte que a rejeição do pedido principal (recolhimento do ISS por valor fixo) e o acolhimento do pedido subsidiário (que os valores recebidos pelo SINOREG sejam excluídos da base de cálculo do tributo) caracteriza a sucumbência recíproca, como bem fixado pelo MM. Juiz a quo.
Face ao exposto, nega-se provimento aos recursos, nos termos do acórdão.
EUTÁLIO PORTO
Relator
(assinado digitalmente)
Dados do processo:
TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 4004569-35.2013.8.26.0223 – Guarujá – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Eutálio Porto – DJ 16.08.2018
Fonte: INR Publicações.
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