ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1029309-55.2021.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados PRISCILA COSTA ZANETTI JULIANO e FABIO JOSE ZANETTI JULIANO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVA RUSSO (Presidente), EUTÁLIO PORTO E AMARO THOMÉ.
São Paulo, 27 de maio de 2022.
SILVA RUSSO
Relator(a)
Assinatura Eletrônica
Voto nº 36035
Apelação/Remessa Necessária n° 1029309-55.2021.8.26.0053
Comarca de São Paulo/SP
Recorrente: Juízo ex officio
Apelante: Município de São Paulo
Apelados: Priscila Costa Zanetti Juliano e outro
MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Município de São Paulo – Divórcio – Preliminares rejeitadas – Bens distribuídos de forma desigual e a título gratuito – Imposto indevido – Transmissão de bem imóvel por ato oneroso não configurada – Inocorrência do fato gerador neste caso – Segurança bem concedida – Sentença mantida – Recurso oficial e apelo da municipalidade não providos.
Cuida-se de recurso de apelação tirado contra a r. sentença de fls. 114/118, a qual, interpondo recurso oficial, concedeu a segurança postulada na presente ação mandamental, para declarar a inexigibilidade do ITBI sobre os bens imóveis que couberam aos impetrantes em divórcio, condenando o município ao pagamento das custas e despesas processuais, o qual busca, nesta sede, a reforma do julgado, preliminarmente arguindo falta de interesse de agir, diante da ausência de comprovação da ocorrência do ato coator tido como ilegal, bem como de prévio requerimento administrativo, no mérito, forte na incidência da tributação em testilha diante da ocorrência de negócio jurídico oneroso entre os cônjuges, onde estabeleceram na partilha dos bens imóveis, à sua conveniência, que ao cônjuge virago caberia o apartamento de número 244, situado na Rua Augusta, no Município de Guarulhos e ao cônjuge varão, os imóveis nesta Capital e o da Rua Professor Ferreira Paulino, nº 31, no Município de Guarulhos, sendo constatado excesso de meação em favor do cônjuge varão, no percentual de 4,96%, justificando o recolhimento do imposto aos cofres municipais, em conformidade com o artigo 156, II, da Constituição e os ditames da Lei Municipal nº 11.154/91, salientando que qualquer forma de “compensação” econômica não monetária ao cônjuge que abre mão de sua parte ideal em imóveis configura, em tese, permuta, passível, portanto, da incidência de ITBI, por se tratar de transmissão imobiliária onerosa (fls. 120/127).
Apelo tempestivo, isento de preparo, respondido (fls. 138/143) e remetido a este E. Tribunal.
É o relatório, adotado, no mais, o da respeitável sentença.
As preliminares suscitadas pelo apelante não comportam agasalho, pois o interesse de agir se evidencia na negativa da Serventia Extrajudicial em lavrar a escritura de divórcio sem o prévio recolhimento da indevida tributação, como demonstrado à saciedade pela documentação carreada aos autos, especialmente às fls. 62/65, sendo desnecessária a comprovação de esgotamento da via administrativa para a impetração do writ, a qual, aliás, de nada lhes serviria, haja vista a resistência do município à sua pretensão.
Preleciona NELSON NERY JUNIOR, em sua obra intitulada Princípios do Processo na Constituição Federal, RT, São Paulo, 2009, p. 178:
“A CF/1969 153 §4º segunda parte, com redação dada pela EC 7/77, autorizava a lei infraconstitucional a exigir o prévio esgotamento da via administrativa parque se pudesse ingressar com ação em juízo, funcionando como se fosse uma condição de procedibilidade da ação civil, que, se não atendida ensejaria a extinção do processo sem conhecimento do mérito por falta de interesse processual (CPC 267 VI). A CF de 1988 não repetiu a ressalva contida no texto revogado, de modo que não mais se permite, no sistema constitucional brasileiro, a denominada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado. Já se decidiu que não é de se acolher a alegação da Fazenda Pública, em ação judicial, de que não foram esgotadas as vias administrativas para obter-se o provimento que se deseja em juízo.”
No mérito, a irresignação igualmente não prospera.
Consoante dispõe o artigo 156, “caput”, inciso II, da Carta da República, a hipótese de incidência do imposto em testilha é a “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.
E de acordo com o artigo 2º, inciso VI, da Lei Municipal nº 2.996/89, na redação conferida pela Lei Municipal nº 3.995/95, “Estão compreendidos na incidência do imposto: o valor dos bens imóveis que, na divisão de patrimônio comum ou na partilha, foram atribuídos a um dos cônjuges separados, divorciados, ao cônjuge supérstite ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão, considerando-se ocorrido o fato gerador na data da sentença que houver homologado seu cálculo”.
Nesse passo, a interpretação da legislação local conforme a diretriz constitucional do ITBI – no sentido da sua incidência pressupor a realização de negócio jurídico oneroso, com a transferência da propriedade ou de certos direitos imobiliários – revela que apenas o excesso não gratuito da meação, havido por um dos cônjuges na separação, pode ser objeto da referida tributação municipal, o que não ocorreu na espécie.
Isto porque, conforme apontado na bem lançada sentença, “… extrai-se do formal de partilha que o patrimônio do casal no valor de R$ 2.931.968,99 foi dividido praticamente pela metade e que o valor de 40.746,69 foi doado espontaneamente pela impetrante ao impetrante, não sendo suficiente para caracterizar onerosidade na transmissão decorrente da partilha dos bens do casal…”.
Aliás, ainda que se verifique divisão não igualitária de bens em divórcio, não há que se falar, necessariamente, em transmissão onerosa passível de ITBI.
A matéria é conhecida neste E. Tribunal de Justiça, que assim tem decidido:
MANDADO DE SEGURANÇA – Demanda objetivando a declaração de inexigibilidade do ITBI sobre o imóvel atribuído à impetrante em decorrência de partilha de bens em divórcio – Cabimento – Transmissão não onerosa de bens imóveis – Doação configurada – Inexistência de fato gerador do ITBI constatada – Exegese do art. 156, II, da Constituição Federal – Manutenção da concessão da ordem que se impõe – Recurso e reexame necessário desprovidos (18ª Câmara de Direito Público, Apelação / Remessa Necessária 1041827-64.2016.8.26.0114, Rel. Des. Wanderley José Federighi, j. 12/04/2018).
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO ITBI – Divórcio consensual – Excesso de meação na partilha – Bens distribuídos de forma desigual e a título gratuito – A ausência de onerosidade afasta a incidência do ITBI – Imposto indevido – Negócio jurídico que caracteriza doação, hipótese de incidência do ITCMD – Precedentes – Sentença mantida – Recurso voluntário e reexame necessário NÃO PROVIDOS (14ª Câmara de Direito Público, Apelação nº 1002123-07.2016.8.26.0288, Rel. Des. Henrique Harris Júnior, j. 19.10.2017).
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução Fiscal – ITBI – Exercício de 2006 Exceção de pré-executividade – Rejeição – Pretensão à reforma da decisão – Admissibilidade – Separação consensual – Legalização dos bens imóveis não sujeita à tributação – Inexistência de entrega de valor superior à meação para um dos cônjuges – Ainda que houvesse entrega de valor superior à meação, sem a respectiva torna ou contraprestação, não haveria – incidência do ITBI, posto que configurada doação, caso em que, incidente é o ITCMD, de competência estadual – Precedentes – Decisão reformada para acolher exceção de pré-executividade e extinguir a execução fiscal – Agravo provido (18ª Câmara de Direito Público, Agravo de Instrumento nº 0173184-80.2012.8.26.0000, Rel. Des. Roberto Martins de Souza, j. 29/11/2012).
Em consequência, inexistindo fato gerador do imposto em debate, sua pretensão afigura-se ilegal.
Destarte, a concessão da segurança foi medida acertada e assim deve ser mantida, inclusive por seus próprios fundamentos.
Por tais motivos, nega-se provimento aos recursos, oficial e voluntário da municipalidade.
SILVA RUSSO
RELATOR – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1029309-55.2021.8.26.0053 – São Paulo – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Silva Russo – DJ 31.05.2022
Fonte: INR Publicações
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.
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