ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1003639-42.2021.8.26.0529, da Comarca de Santana de Parnaíba, em que é apelante MUNICÍPIO DE SANTANA DE PARNAÍBA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada MARY LEE FERGUSON CESAR OLIVEIRA.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores BEATRIZ BRAGA (Presidente) E HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.

São Paulo, 3 de agosto de 2022.

BURZA NETO

Relator(a)

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO.Nº: 1003639-42.2021.8.26.0529.

COMARCA : SANTANA DO PARNAÍBA.

RECORRENTE : JUÍZO EX-OFFICIO.

APELANTE : MUNICÍPIO DE SANTANA DE PARNAÍBA.

APELADO : MARY LEE FERGUSON CESAR OLIVEIRA.

INTERESSADO: Auditor Fiscal Tributário do Município de Santana de Parnaíba.

JUIZ 1ª INSTÂNCIA: José Maria Alves de Aguiar Júnior.

VOTO Nº: 52.964

APELAÇÃO: Mandado de Segurança – ITBI – PARTILHA DE BENS EM DIVÓRCIO – Possibilidade de registrar a transferência dos imóveis, objetos da partilha do divórcio, sem necessidade de recolhimento do ITBI – Sentença concedendo a segurança – Precedentes – Insurgência da Municipalidade – Impossibilidade – Partilha igualitária da totalidade dos bens – Excesso de meação inocorrente – Precedentes, Imposto indevido – Sentença mantida – Recurso voluntário e reexame necessário improvidos.

Trata-se de apelação e reexame necessário voltados contra a sentença de fls. 106/111, de relatório adotado que, julgou procedente o pedido, confirmando a segurança antes liminarmente concedida, para determinar a não incidência de ITBI referente ao registro dos bens matriculados sob números 130.597 e 160.187, autorizando o registro da transferência do imóvel sem o pagamento do referido imposto; bem como determinar que a autoridade coatora abstenha-se de realizar o lançamento do imposto e inscrever a impetrante na dívida ativa ou de qualquer outro ato de execução envolvendo o tributo objeto desta lide.

Inconformado, apela o MUNICÍPIO DE SANTANA DE PARNAÍBA, requerendo o provimento do recurso a fim de reformar a r. sentença, de modo a denegar a ordem (fls. 131/140).

Recurso recebido, inclusive com as contrarrazões (Fls. 146/154), estando em termos para julgamento.

É o Relatório.

Totalmente aplicável, no caso, o disposto no artigo 252 do Novo Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que prevê que:

“Nos recursos em geral, o relator poderá limitarse a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”.

Primeiramente, cabe registrar que a sentença foi proferida em 2022, motivo pelo qual o presente recurso será julgado à luz do CPC/2015.

Os recursos não comportam provimento.

MARY LEE FERGUNSON CÉSAR OLIVEIRA impetrou mandado de segurança contra ato praticado por agente do MUNICÍPIO DE SANTANA DE PARNAÍBA, alegando, em síntese, que se divorciou do seu ex-cônjuge e, um ano após o ato, resolveu partilhar os bens comuns, os quais, conforme escritura pública celebrada perfez o valor de R$ 7.536.861,41 (sete milhões, quinhentos e trinta e seis mil, oitocentos e sessenta e um reais e quarenta e um centavos), sendo a fração de cada um sobre o patrimônio em comum na ordem de R$ 3.768.430,70 (três milhões, setecentos e sessenta e oito mil, quatrocentos e trinta reais e setenta centavos).

Nesse passo, procurou a Secretaria de Finanças do Município, a fim de esclarecer acerca da não incidência do ITBI, visto tratar-se de partilha igualitária; porém, a municipalidade respondeu afirmando que, em tal transferência, incidiria a cobrança do ITBI.

Entende a impetrante que a conduta da autoridade coatora fere a CF/88, na medida em que a apuração de eventual excesso de meação deve-se considerar a universalidade do patrimônio e não cada bem individualmente, como fez o município.

Requereu a concessão da liminar para permitir a transferência os imóveis matriculados sob números 130.597 e 160.187 sem recolhimento do ITBI, julgando-se o feito, ao fim, procedente, tornando definitiva a tutela concedida.

Contudo, a r. sentença julgou procedente o presente “Writ”, concedendo a segurança, sob o fundamento de que, o requisito da onerosidade, pressupõe redução de patrimônio, o que não se verifica na espécie, já que, na apuração do excesso de meação quando da partilha de bens no divórcio, deve ser considerada a totalidade do patrimônio e não cada bem individualmente considerado.

Isso porque, o patrimônio comum do casal pertence inteiramente a ambos os cônjuges, de modo que sua divisão não implica em transferência de propriedade, ainda que se trate de bens de natureza distintas – móveis e imóveis.

Pois bem.

Malgrado o zelo e a combatividade do Douto Procurador Municipal, tentando demonstrar que no caso concreto teria havido ato oneroso em decorrência do qual haveria a incidência do ITBI, a argumentação não encontra respaldo nos ditames constitucionais e legais.

Senão, vejamos.

Com efeito, o art. 155, inciso I, da CF dispõe que compete aos Estados e ao Distrito Federal, entre outros, instituir imposto sobre “Transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos”, enquanto o art. 156 prescreve que aos Municípios compete instituir, entre outros, imposto sobre “transmissão inter vivos”, a qualquer titulo, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

Saliente-se que a atribuição de valor ainda que superior à sua meação a um dos cônjuges não configura ato oneroso, mas sim doação.

A jurisprudência é pacífica ao decidir que, quando houver partilha de bens em razão de separação ou divórcio, ao cônjuge que couber parte superior à meação, no tocante aos bens imóveis, haverá doação, ou seja, ato gratuito e não oneroso como pretende a Municipalidade.

Note-se que, quando o casal possui bens comuns e com a separação surge partilha, não havendo reposição, como no caso vertente, considera-se gratuito o ato, que não tem o condão de ensejar o recolhimento do imposto de competência municipal (ITBI).

A esse respeito também já se pronunciou o C. STJ:

“TRIBUTÁRIO Imposto de Transmissão por Doação Separação Judicial – Meação. 1. Na separação judicial, a legalização dos bens da meação não está sujeita a tributação. 2. Em havendo a entrega a um dos cônjuges de bens de valores superiores à meação, sem indícios de compensação pecuniária, entende-se que ocorreu doação, passando a incidir, sobre o que ultrapassar a meação, o Imposto de Transmissão por Doação, de competência dos Estados (art. 155, I, da CF). 3. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 723587/RJ, 2ª T., Rel. Ministra Eliana Calmon, j. 05.05.2005).

Nesse mesmo diapasão julgado deste E. Tribunal de Justiça, em acórdão de relatoria do E. Desembargador, Roberto Martins de Souza, ex-integrante desta E. 18ª Câmara de Direito Público.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal ITBI Exercício de 2006 – Exceção de preexecutividade Rejeição Pretensão à reforma da decisão Admissibilidade Separação consensual Legalização dos bens imóveis não sujeita à tributação Inexistência de entrega de valor superior à meação para um dos cônjuges – Ainda que houvesse entrega de valor superior à meação, sem a respectiva torna ou contraprestação, não haveria incidência do ITBI, posto que configurada doação, caso em que, incidente é o ITCMD, de competência estadual Precedentes – Decisão reformada para acolher exceção de preexecutividade e extinguir a execução fiscal Agravo provido” (AI nº 0173184– 80.2012.8.26.0000, 18ª Câmara de Direito Publico, j. em 29/11/2012).

Acrescento:

“Apelação. Ação declaratória de inexistência jurídico-tributária. ITBI. Partilha de bens em alteração de regime matrimonial. Sentença de procedência. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Partilha de bens sem caráter oneroso. Mera divisão equânime do patrimônio, sem reposição pecuniária, que não constitui fato gerador do ITBI nos termos do artigo 156, II, da CF, tampouco doação para fins de ITCMD. Precedentes do STJ e desta E. Corte. Sentença mantida. Recurso não provido” (Apelação nº 1037783-88.2016.8.26.0053, 18ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ricardo Chimenti, j. 10.08.2017);

“Ementa: Ação de repetição de indébito. Preliminar de ilegitimidade ativa acolhida. O pagamento do qual se pleiteia a repetição foi realizado pela coautora. Separação judicial consensual. Doação de parte excedente à meação. Não incidência do ITBI e laudêmio, uma vez que não se tratou de transferência onerosa. Reforma no tocante aos juros por se tratar de matéria de ordem pública. Aplicação do percentual vigente no momento do trânsito em julgado. Litigância de má-fé não configurada. Dá-se parcial provimento ao recurso e reforma-se, de ofício, o percentual dos juros” (Apelação nº 9160945– 90.2009.8.26.0000, 18ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Beatriz Braga, j.09.08.2012);

“APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL – ITBI – Município de Ribeirão – Preto – Partilha de bens decorrente de divórcio Pretensão de repetição de tributo indevidamente recolhido Admissibilidade – Não caracterizada transmissão dos bens a título oneroso – Meação de bens do casal que não é considerada modalidade de aquisição de bens, não podendo, portanto, incidir o imposto de transmissão patrimonial Verba honorária bem fixada de acordo com o artigo 85, § 8º do CPC – Sentença que julgou procedente o pedido para declarar inexigível o ITBI mantida por seus próprios fundamentos – Recurso improvido” (Apelação nº 1010443-08.2015.8.26.0506, 15ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Rezende Silveira, j. 14.03.2018).

Aliás, reporto-me ao quanto decidido pelo Eminente Magistrado sentenciante:

Malgrado, no regime de comunhão parcial, a totalidade dos bens adquiridos na constância do casamento pertença a ambos os cônjuges, na proporção de 50%; na divisão, não se mostra razoável exigir que se partilhe, individualmente, todos os bens pertencentes ao patrimônio dos cônjuges, especialmente aqueles de caráter indivisível.

Por essas razões, não merece reparo a sentença apelada que, fica mantida tal como lançada.

Por derradeiro, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de préquestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.

E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (EDROMS-18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ-08.05.2006 p.240).

Ante o exposto, NEGA-SE provimento aos recursos.

LUIZ BURZA NETO

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1003639-42.2021.8.26.0529 – Santana de Parnaíba – 18ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Luiz Burza Neto – DJ 04.08.2022

Fonte: INR Publicações

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.

Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook e/ou assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito

Processo: Processo sob segredo de justiça, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 24/05/2022, DJe 31/05/2022.

Ramo do Direito: Direito Civil

Tema: Regime da comunhão universal de bens. Divórcio. Imóvel doado com cláusula temporária de inalienabilidade. Bem incomunicável. Separação de fato. Termo do regime de bens.

Destaque: Nas hipóteses em que encerrada a convivência more uxorio, mas ainda não decretado o divórcio, o bem gravado com cláusula de inalienabilidade temporária não integra o patrimônio partilhável.

Informações do inteiro teor

A controvérsia está em definir se é possível a inclusão de imóvel gravado com cláusula de inalienabilidade temporária na partilha de bens no divórcio, em virtude do transcurso do prazo no momento da prolação da sentença.

O caso trata de uma ação de divórcio litigioso, sendo incontroverso que o casamento ocorreu em 20/5/2012, sob o regime de comunhão universal de bens, e que o casal está separado desde março de 2013, sem possibilidade de reconciliação.

Assim, não há dissenso entre as partes quanto à decretação do divórcio, ficando a controvérsia restrita à partilha do bem imóvel, o qual, segundo as premissas estabelecidas pelo Tribunal de origem, foi objeto de doação pelo poder público, com expressa determinação no termo de adesão de que é inadmissível a permuta, cessão, aluguel, venda ou qualquer outra forma de repasse do bem pelo prazo de 10 (dez) anos, a contar da assinatura do termo.

Anota-se que a separação judicial ou extrajudicial extingue a sociedade conjugal (e não o vínculo matrimonial, pois este persiste) em virtude do fim da comunhão de vidas, o que implica a manutenção do impedimento matrimonial, enquanto, de outro lado, faz cessar o regime de bens, o dever de fidelidade recíproca e o dever de coabitação.

Ademais, não se pode descurar da separação de fato, que é uma hipótese informal de dissolução da sociedade conjugal, pois do mesmo modo que o simples fato instaura relação jurídica entre casais, configurando união estável, provoca também a sua extinção.

Relembre-se que a separação de fato não pode ser confundida com uma simples interrupção da coabitação, pois esta pode decorrer, inclusive, de uma necessidade ou conveniência da própria família, como na ausência prolongada de um dos cônjuges em razão do trabalho.

Assim, demonstrada a real existência da separação de fato, imperiosa se torna a aplicação analógica da regra da separação judicial ou extrajudicial prevista no art. 1.576 do CC, motivo pelo qual um dos seus efeitos é exatamente o fim da eficácia do regime de bens. Em razão face disso, o raciocínio a ser empregado nas hipóteses em que encerrada a convivência more uxorio, mas ainda não decretado o divórcio, é o de que os bens adquiridos durante a separação de fato não são partilháveis com a decretação do divórcio.

Dessa forma, considerar como termo final do regime de bens a data da sentença de divórcio poderia gerar situações inusitadas e injustas, já que, durante o lapso temporal compreendido entre o fim da sociedade conjugal e a sentença de divórcio, um dos cônjuges poderia adquirir outros bens com recursos próprios ou até mesmo com o esforço comum de um novo companheiro, mas que seriam incluídos na partilha de bens do relacionamento extinto.

Deve-se ressaltar que o Código Civil elegeu como princípios basilares a socialidade, a operabilidade e a eticidade, abandonando a visão excessivamente patrimonialista e individualista da lei civil anterior, mas que não podem ser utilizados para fundamentar a derrotabilidade da norma e justificar situações contra legem.

Na hipótese dos autos, a separação de fato se deu em março de 2013, quando ainda vigorava a cláusula de inalienabilidade e, consequentemente, o imóvel doado não integrava o patrimônio do casal, de modo que a sua incomunicabilidade deve ser reconhecida, com a exclusão do bem da comunhão, conforme determina o art. 1.668, I, do CC.

Por fim, destaca-se que o fato de o imóvel ter sido doado em 2006 e o termo de adesão registrado em cartório apenas em 2009 não altera a conclusão acima, pois, independentemente da data que se adote como termo inicial para cômputo do lapso temporal da cláusula de inalienabilidade, o prazo decenal não teria se verificado ao tempo da separação de fato.

Fonte: Sindicato dos Notários e Registradores do Estado de São Paulo

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.

Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook e/ou assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito