* Amilton Alvares e George André Alvares

Este artigo dá continuidade ao publicado anteriormente com o mesmo título em https://www.portaldori.com.br/2013/12/17/lote-vago-em-regularizacao-fundiaria (publicação do dia 17/12/2.013). Leva em conta, especialmente que, em 30/03/2.015, o MM. Juiz Corregedor Permanente do Registro de Imóveis na Comarca de São José dos Campos prolatou decisão, no Processo nº 29/10-PP  da 8ª Vara Cível, autorizando a cobrança de emolumentos em registro de lote vago de Regularização Fundiária de Interesse Social, desde que o valor venal do lote seja superior a 6000 UFESP.

É certo que não se faz Regularização Fundiária (RF) para regularizar lote vago. A razão finalística da RF é garantir o direito social de moradia mediante a legalização da situação do ocupante ou morador do lote, a quem deve ser outorgado o respectivo título de posse ou de propriedade (art. 46 da Lei nº. 11.977/2.009). Não se faz RF para beneficiar proprietário de lote vago nem possuidor que não seja ocupante do lote. A RF leva em conta – antes e acima de tudo – a situação das moradias existentes, situação fática consolidada do assentamento urbano em regularização. A rigor, lote vago é incluído na planta do parcelamento por interesse urbanístico específico do Município, não propriamente por interesse social. Melhor seria o Município destinar os lotes vagos à formação de áreas de uso comum da comunidade ou até mesmo para implantar outros projetos de interesse social. De qualquer forma, o lote vago incorporado em RF de interesse social não pode ter os mesmos privilégios dos lotes ocupados por moradores do assentamento. É possível considerar que o Município poderá cobrar o custo de infraestrutura dos lotes vagos, aplicando-se-lhes o disposto no art. 62, §1º, da Lei nº. 11.977/2.009. Na primeira abordagem do tema, sustentamos que, como a regularização fundiária tem por fim conceder aos ocupantes cadastrados o título de legitimação de posse (art.58 e 59, da Lei nº. 11.977/2.009), é importante exigir do Município, no registro do parcelamento, a declaração de que não há lote vago no assentamento irregular. Eis a suma do pensamento:

• Se houver lote vago no assentamento em regularização, deve o Município declarar expressamente quais são os lotes vagos e essa informação deve constar do registro do parcelamento e da matrícula dos respectivos lotes.

• A consequência direta é que o Município passará a ter limitações para outorgar títulos de legitimação de posse dos lotes vagos, pois o interesse magno tutelado pela Lei nº. 11.977/2.009 é o do morador cadastrado do assentamento regularizado. A lei ressalva a possibilidade de outorgar títulos de legitimação de posse aos proprietários de partes ideais (art. 59, § 2º), mas também quanto a estes há a exigência de que sejam cadastrados pela Prefeitura e comprovado o exercício da posse em lote específico.

• Se o lote está vago, por óbvio não pode haver morador cadastrado nesse lote. Dessa forma, em regra, o título de legitimação de posse do lote vago não pode ser outorgado.  A Lei nº. 11.977/2.009 é rigorosa quanto a esse aspecto, a ponto de não ter assegurado aos ocupantes relocados o direito à legitimação de posse no próprio local (art. 58, §3º, da Lei nº. 11.977/2.009). Aos ocupantes relocados – entenda-se moradores do assentamento, o poder público deverá assegurar o direito social de moradia de alguma outra maneira.

• Pode, eventualmente, o título de legitimação de posse ser concedido a quem é “proprietário” de parte ideal, desde que cadastrado pela Prefeitura (art. 59, § 2º, da Lei nº. 11.977/2.009). Tal circunstância deve ser declarada expressamente no termo de legitimação de posse ou em documento apartado, expedido pelo Município, sob sua responsabilidade exclusiva, de maneira a espancar qualquer dúvida.

• Se a área originária da demarcação urbanística for um imóvel com vários proprietários de partes ideais, eventualmente, esses proprietários de partes ideais (ou seus sucessores) poderão invocar a posse do lote vago e requerer a especialização da sua parte ideal num determinado lote vago do parcelamento registrado (subitem 282.4, Capítulo XX, NSCGJ-SP, conforme Provimento CGJ/SP nº. 37/2.013). Há necessidade de comprovação da posse em lote específico. Também poderão ser registrados os instrumentos expedidos anteriormente à regularização, em nome dos respectivos adquirentes ou titulares de direitos decorrentes de contratos de compra e venda, compromisso de venda e compra, cessões e promessas de cessão (item 287, Capítulo XX, NSCGJ-SP, conforme Provimento CGJ/SP nº. 37/2.013). E não haverá então impedimento para a Prefeitura outorgar título de legitimação de posse em lote vago, mediante justificativa expressa de que o legitimado é proprietário ou sucessor do proprietário de parte ideal, com posse localizada e cadastrada em certo lote individualizado e identificado (art. 59,§2º, da Lei nº. 11.977/2.009). Essa verificação incumbe à Prefeitura, antes de outorgar o título de legitimação de posse. Não pode a Municipalidade promover “acomodações” na demarcação do assentamento e cadastramento de moradores, para atender a interesses de proprietários de partes ideais que não possuem vínculo com lote específico do parcelamento. Eventual fiscalização, para prevenir e coibir favorecimento indevido, competirá ao Ministério Público, conforme art. 127 da Constituição Federal(CF).

Afirmamos antes que poderia haver cobrança de emolumentos cartorários em registros referentes a lotes vagos integrantes de regularização fundiária de interesse social. Reafirmamos esse pensamento. De fato, assim como não há impedimento para o Município cobrar o rateio do custo da infraestrutura do proprietário do lote vago, também é possível fazer incidir a cobrança de emolumentos, mesmo que se trate de lote vago inserido no bojo de regularização fundiária de interesse social. A regularização do lote vago não está na gênese da Regularização Fundiária (RF). O que a norma busca tutelar, acima de tudo, é o ocupante cadastrado, o morador do lote, por isso o MM. Juiz Corregedor Permanente de São José dos Campos autorizou a cobrança de emolumentos em registros de lotes vagos desde que o valor do imóvel seja superior a 6.000 UFESP. Vejamos como a Egrégia Corregedoria Geral da Justiça – SP acabará disciplinando a matéria. A rigor, data venia, cabe considerar a possibilidade de cobrança de emolumentos no registro de qualquer lote vago, independentemente do valor do imóvel.

O possuidor do lote vago nada mais é do que um adquirente ou proprietário comum, que se situa na cadeia de beneficiários indiretos da RF. Não pode ser colocado em igualdade de condições com o morador, sob tutela da norma que prestigia o direito social de moradia e valoriza o interesse social do morador cadastrado do assentamento regularizado. Ainda que se trate de RF de interesse social, o lote vago é uma integração que decorre de interesse específico, e por isso mesmo não afasta o poder-dever do Município de cobrar o rateio do custo da infraestrutura (art. 62 §1º, da Lei nº. 11.977/2009). Proprietário de lote vago tem a tutela normal do direito de propriedade e colherá naturalmente a valorização de seu imóvel segundo as regras ordinárias do mercado imobiliário, sem direito à isenção de emolumentos cartorários. Os atos registrais em favor do proprietário de lote vago não estão compreendidos nas normas de isenção do art. 68 da Lei nº. 11.977/2.009 nem no art. 290–A da Lei nº. 6.015/73, pois, na essência, lote vago não integra a RF de interesse social. Não basta o lote vago pertencer formalmente à RF de interesse social, pois, ainda que o Município tenha declarado de interesse social uma determinada regularização fundiária, é certo que o lote vago é incluído no plano demarcatório e de regularização do assentamento por conveniência do Município, logo constitui interesse específico do agente promotor da RF. E, sob esse prisma, cabe ao proprietário do lote vago suportar o pagamento do rateio do custo de implantação da infraestrutura e os emolumentos, mesmo porque a posse do lote vago não se enquadra no modelo insculpido no art. 183 da CF, que exige a utilização do lote pelo possuidor como moradia própria ou de sua família, como condição da usucapião especial urbana, norma acolhida na Lei nº. 11.977/2.009, para a usucapião tabular de lotes de até 250 m² (art. 60, “caput” e parágrafo 3º). A Corregedoria Geral da Justiça- SP já se pronunciou acerca da cobrança de emolumentos em RF, afirmando que a norma do art. 68 da Lei nº. 11.977/2.009 deve receber exegese estrita, como exige a regra de interpretação das isenções tributárias (Processo CG nº. 2.011/42.551 e 2.009/95.948).

Em aresto antigo do STF, o voto do Ministro Luiz Galotti, no julgamento do RE nº. 71.758, de 1.972, lembrou a frase de Napoleão – “Tenho um amo implacável, que é a natureza das coisas”. Disse o Ministro que não se pode chamar de renda o que não é renda e de compra o que não é compra. E mesmo reconhecendo que no Direito se manifesta o poder diabólico das ficções, prosseguiu com o seu pensamento afirmando que “dizer que despesa é renda jamais ocorreu a ninguém, nem poderia ocorrer, por contrariar a essência das coisas”. Assim, também não dá para afirmar que há regularização fundiária de lote vago, quando a lei da RF tem por escopo final garantir o direito social de moradia e outorgar titulação ao ocupante cadastrado (art. 46 da Lei nº. 11.977/2.009). Somente a preexistente ocupação do lote pode justificar a RF; ninguém poderia justificar RF num conjunto de lotes vagos demarcados e sem moradores; e mais difícil ainda seria justificar RF de interesse social em lote vago. O Provimento nº. 44 da Corregedoria Nacional de Justiça, de 18/03/2.015, ressalvou a possibilidade de a RF abarcar áreas com ocupação não residencial (art. 10, parágrafo 2º), mas nenhum ato normativo assegura RF de lote vago. Dessa forma o lote vago é um estranho no ninho da RF, especialmente na RF de interesse social. Não merece abrigo na legislação protetiva que concede isenção no custo da infraestrutura básica e nos emolumentos. Quando muito, poderá ser integrado na planta demarcatória da RF por conveniência e interesse específico do Munícipio, mas jamais poderá ter os benefícios da RF de interesse social. Caberá ao Município cobrar do proprietário do lote vago o rateio no custo da infraestrutura, conforme permite o art. 62, parágrafo primeiro da Lei nº. 11.977/2.009. Mostra-se oportuno, os Municípios exercerem o poder outorgado pela Constituição Federal de legislar sobre RF, conforme reconhecido expressamente no art. 49 da Lei nº 11.977/2.009. E convém que o façam logo, especialmente para disciplinar a situação de lotes maiores de 250 m². Pode o Município estabelecer um critério objetivo e dispor que a integração em RF de interesse social de lotes maiores de 250 m², lotes não residenciais e lotes vagos, determinará a caracterização da RF de dupla feição. Isso permitirá a cobrança do rateio do custo da infraestrutura dos lotes que, na essência, não estão vinculados ao interesse social da RF, portanto não integram a RF de interesse social, que por isso será caracterizada pelo Município como RF de dupla feição.

Cumpre destacar que a cidade de São José dos Campos tem aproximadamente duzentos parcelamentos informais ou assentamentos urbanos irregulares aguardando regularização. Nos últimos três anos foram registrados doze parcelamentos no 2º Registro de Imóveis e outro tanto no 1º RI, procedimentos de RF realizados pelo Município. Todos foram caracterizados como RF de interesse social. Todos possuem muitos lotes vagos e nesse contexto merece destaque o quadro resumo do Loteamento Santa Hermínia, apresentado a seguir:

No loteamento Santa Hermínia há 157 lotes vagos, muitos com área expressiva. Os lotes de até 250 m² ocupam apenas 7,46% da área do loteamento. A expressiva área correspondente a 58,02% do assentamento regularizado (630.362,30 m²) é ocupada por lotes com área superior a 1.000 m². Algumas casas do loteamento possuem piscina, existem 2 lotes com área superior a 5.000 m², muitos lotes têm valor venal lançado pelo Município acima de R$ 1 milhão, e tudo foi regularizado como RF de interesse social. Em igualdade de condições com pessoas humildes, que de fato são merecedoras das benesses e das políticas públicas, acabaram sendo beneficiados muitos moradores da cidade que possuem dois, cinco ou dez imóveis. Felizmente, parece que a Administração Municipal acordou e agora há estudos na Secretaria de Regularização Fundiária e na Câmara Municipal para restringir os benefícios da RF de interesse social aos munícipes que de fato precisam do benefício. A ideia é determinar um critério objetivo, estabelecendo que lotes maiores de 250 m² possam ser integrados na RF de interesse social, mas, quanto a estes, os lotes vagos e os de uso não residencial, a integração deve ser considerada de interesse específico, portanto a RF será caracterizada como RF de dupla feição, assegurando a cobrança do rateio do custo da infraestrutura, de maneira a permitir a regularização de mais loteamentos. O princípio é simples e precisa ser implementado para dar maior efetividade à RF. E o Município não pode perder o foco de que RF de interesse social é para beneficiar famílias de baixa renda. O que vier à reboque deve ser tratado como RF de interesse específico e o proprietário favorecido deve pagar pela valorização que a RF traz ao seu imóvel. Do contrário, a RF pode se transformar em indesejável instrumento de especulação imobiliária com emprego de dinheiro público.

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* Amilton Alvares é Procurador da República aposentado, Oficial do 2º Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de São José dos Campos/SP, colaborador do Portal do Registro de Imóveis (www.PORTALdoRI.com.br) e colunista do Boletim Eletrônico, diário e gratuito, do Portal do RI.

* George André Alvares é Advogado e Presidente do Instituto Lares (ONG de regularização fundiária). Mestrando em Direito Urbanístico e Pós-Graduado em Direito Constitucional pela PUC-SP.

Como citar este artigo: ALVARES, Amilton; ALVARES, George André. LOTE VAGO EM REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA – PARTE II. Disponível em http://www.cartoriomogi.com.br/2015/07/28/lote-vago-em-regularizacao-fundiaria-parte-ii/. Acesso em XX/XX/XX, às XX:XX.

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Fonte: Cartório Mogi | http://www.cartoriomogi.com.br

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* José Flávio Bueno Fischer

Certamente, todos nós, notários e registradores, temos guardadas incontáveis situações esdrúxulas, curiosas e engraçadas, senão trágicas, que nos são confidenciadas diariamente no exercício de nossa profissão.

E para que possamos realmente auxiliar e encontrar uma solução adequada, dando forma jurídica à questão, é preciso que as pessoas sejam absolutamente transparentes e verdadeiras na narrativa de seus problemas quando nos procuram. E, diante de nosso compromisso profissional e ético de manter sigilo e confidencialidade sobre os fatos a nós confiados, nossos clientes podem ter toda a tranquilidade em dividir conosco suas histórias e suas aflições.

Algumas situações especiais, pela experiência que nos trouxeram, ficam nítidas na memória como se tivessem sido recentes. Lembro que há muito tempo atrás, atendi um senhor que buscava informações sobre testamento. Casado e com filhos adultos – todos já com famílias constituídas – queria fazer um testamento para garantir que o seu patrimônio ficasse para os herdeiros, em partes iguais. Pois bem. Expliquei a ele que, neste caso, não havia necessidade de realização do testamento, eis que a sucessão, após a sua morte, se daria exatamente como ele desejava, na forma da lei. Mas ele insistia, dizendo que fora orientado, fora do Tabelionato, de que se não fizesse o testamento não garantiria aos seus herdeiros as suas legítimas.

Voltei a explicar como se daria a sucessão “causa mortis”, demonstrei no papel como se daria a linha sucessória, eis que casado ele na comunhão universal de bens, com filhos havidos unicamente dessa união.

O homem, porém, representava não estar satisfeito e convencido com minhas explicações, motivo pelo qual disse que retornaria ao Tabelionato com sua mulher, para que tais orientações fossem repassadas a ela por mim, com o que concordei prontamente.

No dia seguinte, vieram conversar comigo o homem e sua mulher, ambos de incrível simpatia, e me contaram muitas coisas sobre sua vida, as dificuldades atravessadas, o companheirismo sempre havido entre os dois, a superação das fases difíceis e as conquistas conseguidas conjuntamente.
No calor da conversa, falamos sobre a vontade deles em relação à sucessão dos filhos, todos muito dedicados e atenciosos com os pais – o que, via de regra, é uma exceção, pois, na maioria dos casos, apenas um, de vários filhos, se importa com os pais, principalmente na velhice – e, dada a igualdade de tratamento e amor recebido de todos, não tinham os pais a intenção de beneficiar nenhum dos filhos, para o que a lei se encarregaria de dar cumprimento ao seu desejo, pagando-se, na sucessão “causa mortis”, a legítima a cada um dos herdeiros.

Então questionei, novamente, qual a causa da grande preocupação deles com o patrimônio que futuramente caberia aos filhos, visto não terem intenção nem de beneficiar um dos filhos, até o limite da parte disponível, nem de ajustar a forma de distribuição prévia da herança entre os sucessores via testamento.

Para minha surpresa, a mulher me disse que, por amizade a uma pessoa próxima, havia “emprestado” o seu nome para constituir a sociedade de uma empresa por cotas de responsabilidade limitada, sendo detentora de 90% do capital social! Essa pessoa próxima, por sua vez, embora tivesse injetado capital na empresa, não podia ter nada em seu nome, devido a problemas anteriores de abalo e restrição de crédito. Da administração dessa sociedade, a minha cliente nada sabia, apenas assinava todos os documentos que lhe solicitavam como sócia majoritária, inclusive empréstimos e financiamentos em bancos…

Daí entendi o grande temor do casal, pois a condição empresarial da mulher – mera titular de participação societária onde tinha a absoluta maioria do capital social, sem nada saber sobre a administração e gerência da empresa – era uma ameaça evidente que poderia comprometer todo o patrimônio amealhado pelo casal durante a vida, que não fora fácil, como eles mesmos haviam narrado a mim anteriormente.

Assim, orientei meus clientes para que tentassem modificar essa situação o mais breve possível, e que não era o testamento – de eficácia futura – que traria a tranquilidade almejada. Embora os laços de amizade e gratidão com a pessoa que “geria” realmente a empresa, nesse momento de suas vidas, a manutenção desse status poderia não apenas comprometer a futura sucessão de seus filhos, mas, principalmente, a tranquilidade patrimonial deles, marido e mulher, nesses anos de agora, da boa idade, da colheita de todos os bons frutos plantados no decorrer de sua história.

O casal, convencido do grande risco a que estava submetido o seu patrimônio, e agradecido pelas orientações recebidas, foi embora com o firme propósito de providenciar, o quanto antes, a retirada da mulher da condição de sócia da empresa.

Por isso, repito aos meus clientes: ao falar com o Tabelião, na intenção de buscar aconselhamento e assessoria jurídica para situações familiares, patrimoniais ou de qualquer outra esfera em suas vidas, que sejam sinceros, abram o seu coração e narrem o que verdadeiramente assombra os seus pensamentos e o seu sono. Somente assim poderemos dar a orientação jurídica adequada e eficaz, para o que estaremos sempre à disposição.

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* José Flávio Bueno Fischer é 1º Tabelião de Novo Hamburgo. Ex-presidente do CNB-CF. Membro do Conselho de Direção da UINL.

Fonte: Notariado | 25/05/2015.

* José Flávio Bueno Fischer

O artigo 551 do Código Civil reza que, “salvo declaração em contrário, à doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual”. É a denominada doação conjuntiva, que estabelece que um bem doado a mais de uma pessoa deve ser distribuído em partes iguais, salvo manifestação contrária do doador no momento da liberalidade.Já o parágrafo único do dispositivo legal em questão prevê que, “se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo”. Isto é, se os beneficiados na doação são marido e mulher, a regra é o direito de acrescer, e, portanto, o bem doado subsiste, na totalidade, para o cônjuge sobrevivente, não integrando o inventário e, consequentemente, excluindo o direito sucessório dos herdeiros.

Neste sentido, leciona Ricardo Fiuza: “No caso dos donatários casados entre si, há uma perfeita mutualidade legal para o direito de acrescer: o cônjuge sobrevivo assume, por direito exclusivo, em substituição, a proporção igualitária do outro que faleceu, subsistindo a totalidade da doação em seu favor, não passando o bem aos herdeiros necessários” (FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 489) .
Assim, a configuração do direito de acrescer entre cônjuges exige, além da morte de um deles, que os donatários sejam (i) casados entre si; (ii) que o bem tenha sido doado aos dois, tendo ambos comparecido e aceitado o ato; e, (iii) que não tenha sido individualizado, pelo doador, o percentual de cada donatário.

O legislador não faz distinção quanto ao regime dos bens do casal para a incidência do direito de acrescer, na medida em que, preenchidos os requisitos acima, ele se configura em qualquer regime, até mesmo na separação convencional de bens. Inclusive, conforme Maria Berenice Dias, “apesar de a lei falar em marido e mulher, às claras que também se aplica quando os beneficiários vivam em união estável”. (DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 234) .

Polêmica, porém, é a situação dos donatários casados pelo regime da comunhão universal de bens. E é aqui que existem posições contrárias na doutrina e na jurisprudência. Se ambos, marido e mulher, comparecem no momento da liberalidade, não há dúvida quanto à incidência do artigo 551, parágrafo único. O problema reside quando a doação é feita a pessoa casada na comunhão universal de bens, sem cláusula de incomunicabilidade, e seu cônjuge não comparece ao ato de doação.

A comunhão universal de bens tem como regra a comunicabilidade de todo o patrimônio do casal (artigo 1.667, CC), salvo as hipóteses previstas no artigo 1.668, em especial o inciso I, que prevê que, “são excluídos da comunhão, os bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar”. Desta forma, alguns doutrinadores e parte da jurisprudência entendem que se a doação é feita a pessoa casada pelo regime da comunhão universal de bens, sem cláusula de incomunicabilidade, presume-se, por força do regime, que tenha sido feita a ambos, independente de ter comparecido ao ato somente um dos membros do casal donatário.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 75.600, decidiu exatamente neste sentido, que dado o bem a um dos cônjuges, sem cláusula de incomunicabilidade, nem outra restrição, no regime da comunhão, entende-se que a doação foi feita a ambos.[1]

Nesta linha, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Cível nº 9145289-64.2007.8.26.0000, decidiu que embora não tenham figurado expressamente marido e mulher na escritura, operou-se doação em comum por força do regime de bens do casamento, o que torna aplicável o art. 1.178 do CC/1916, com redação idêntica ao artigo 551 do atual Código Civil. [2]

Entretanto, em sentido contrário, alguns estudiosos e outra parte da doutrina entendem que a incidência do artigo 551, parágrafo único, está condicionada a ter figurado como donatários ambos os cônjuges, inclusive no regime da comunhão universal de bens. Isto porque a doação a um cônjuge, com cláusula de comunicabilidade ao outro por força do regime, não é o mesmo que doação a ambos os cônjuges. Na primeira situação, há somente um donatário, sendo o outro cônjuge-meeiro pela comunhão. No segundo caso, ambos são donatários. Apenas na segunda hipótese, portanto, haverá o direito de acrescer, subsistindo a totalidade da doação para o cônjuge sobrevivo.

É o que diz o Superior Tribunal de Justiça nos julgamentos do REsp 324593/SP[3] e do REsp 6.358/SP[4].  Nestes julgados, a Corte Superior decidiu que prevalece a aplicação do parágrafo único do artigo 551 somente se a aceitação da doação ocorreu por ambos donatários, marido e mulher.

Corroborando este entendimento, vale a lição de Pontes de Miranda: “No art. 1178, parágrafo único, estabelece-se o direito do cônjuge sobrevivo à totalidade da doação. Nada tem isso com a sorte da doação conforme o regime matrimonial de bens. O que o parágrafo único faz entender-se é que, se os donatários são cônjuges, a parte do cônjuge que premorre passa ao sobrevivo. Nada tem isso com a doação a um dos cônjuges, se o regime é da comunhão de bens, ou outro regime. O parágrafo único supõe pluralidade, aí duas pessoas, que foram os outorgados, e em atenção à situação jurídica entre eles estatui que toda a doação vai ao que está vivo. Se já a haviam recebido, não há invocabilidade do parágrafo único”. (Tratado de Direito Privado – Parte Especial, Tomo XLVI, Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1964, p. 237) (grifo nosso)
Há, portanto, duas correntes distintas em relação a incidência do artigo 551, parágrafo único, do Código Civil,  quando a doação é feita a pessoa casada pelo regime da comunhão universal de bens, sem cláusula de incomunicabilidade: I) uma que entende pela incidência do artigo mesmo que tenha comparecido ao ato somente um dos membros do casal, uma vez que, por força do regime de casamento, considera-se a doação como feita a ambos; e, II) a outra que entende pela incidência do artigo somente se tiverem comparecido ao ato, aceitando-o, marido e mulher, eis que doação a um cônjuge, com cláusula de comunicabilidade ao outro por força do regime, não é o mesmo que doação a ambos os cônjuges. O artigo exige pluralidade de outorgados e, em atenção à situação jurídica entre eles, estatui que toda a doação vai ao que está vivo.

Face esta controvérsia jurídica, nasce o problema: como deve agir o tabelião para resguardar o interesse e a vontade das partes, bem como prevenir futuros litígios, quando estiver diante de uma doação a pessoa casada na comunhão universal de bens?

Entendemos que o notário, como agente da paz social, deve esclarecer o doador acerca da divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, orientando-o no sentido de que ambos os cônjuges donatários devem aceitar a doação e firmar a escritura acaso sua vontade seja garantir a incidência e eficácia do artigo 551, parágrafo único, do Código Civil, com a consequente subsistência da totalidade da doação ao cônjuge sobrevivo.

Ainda que alguns possam considerar despicienda tal medida, ao compartilharem da corrente que entende pela incidência do referido artigo mesmo que tenha comparecido ao ato somente um dos cônjuges, o notário, ao orientar ambos os cônjuges a aceitar a doação, estará afastando o risco de futura interpretação judicial negando o direito de acrescer por ter comparecido na escritura apenas um dos donatários, a exemplo das duas decisões do Superior Tribunal de Justiça acima citadas.

É claro que se outra for a vontade do doador, de beneficiar apenas um dos cônjuges, a doação poderá ser feita com cláusula de incomunicabilidade, transformando o bem doado em exclusivo do donatário. Neste caso, não há que se falar em incidência do direito de acrescer.
Agindo assim, o tabelião estará resguardando preciosos pilares da função notarial: a preservação da vontade das partes, a prevenção de litígios e a paz social.

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[1] (Relator(a):  Min. ALIOMAR BALEEIRO, Primeira Turma, julgado em 18/06/1973, DJ 14-09-1973 PP-06742 EMENT VOL-00921-02 PP-00423).

[2] (Relator(a): João Carlos Garcia; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 16/11/2010; Data de registro: 11/01/2011; Outros números: 994070289993).

[3] (Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/09/2003, DJ 01/12/2003, p. 347)

[4] ( Rel. Ministro DIAS TRINDADE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/04/1991, DJ 17/06/1991, p. 8204)

Fonte: Notariado | 26/06/2015.