A delegação de serviços notariais e de registros públicos (cartórios) se faz muito semelhantemente a concessões de serviços públicos. Candidatos são escolhidos imparcialmente por concurso público para receberem a delegação de tal serviço, o qual deve ser por eles prestados em gestão privada (art. 236 da Constituição da República).

Já nas concessões há licitações para a escolha de pessoas jurídicas, as quais também deverão prestar serviços a elas delegados pelo Estado sob gestão privada.

Quando falamos em gestão privada, quer se dizer que esses delegatários devem custear todas as despesas necessárias à eficiente prestação do serviço, sendo inclusive responsáveis cíveis e penalmente pelos atos praticados. Exatamente como qualquer concessionária de serviços públicos.

Então qualquer ato que é feito em cartórios exige obviamente algum dispêndio de recursos. O tempo que o preposto dedica a cada ato é pago por salários e encargos trabalhistas; o papel, “toner”, energia, material de escritório, água, limpeza, segurança, treinamentos, móveis, equipamentos, etc, tudo é custeado pelo delegatário do serviço (que pode ser o tabelião ou o oficial registrador, conforme atribuições constantes no art. 5º. da Lei n. 8.935/94).

Como ocorre com concessionárias de serviços públicos, deve haver um equilíbrio econômico-financeiro para que as atividades notariais e registrais sejam fiel e eficientemente prestadas da forma compromissado entre as partes (Estado e delegatário) quando da outorga da sua delegação.

E como se diz no jargão das atividades privadas em geral, “não existe almoço grátis”. Tudo tem o seu custo. Qualquer atividade gera custo, e alguém, claro, o estará pagando.

Quando o ato é praticado pelo Poder Público gratuitamente pode parecer aos mais desavisados que não há custo para ninguém. Mas é claro que o custo estará sendo pago por todos nós contribuintes de tributos. Há uma socialização dos custos. Já quando os atos são praticados por concessionários ou delegatários de serviços públicos, aí a conta já vai diretamente para as despesas desses.

Então, para que possam atuar com a independência que lhes deve ser peculiar, tabeliães e oficiais registradores devem perceber integralmente os emolumentos previstos, conforme expresso no art. 28 da Lei n. 8.935/94, e como decorre, de resto, do regime jurídico determinado pelo art. 236 da Constituição da República.

Não se pode, portanto, sob pena de lesar essa estrutura constitucionalmente disposta, simplesmente determinar-se, num “estalo de dedo”, que determinados atos devem ser praticados de forma gratuita por cartórios.

Deve-se sempre haver a previsão de uma fonte de custeio de atos gratuitos praticados por cartórios, justamente em razão do regime jurídico acima exposto e das sérias responsabilidades dedicadas aos tabeliães e oficiais registradores.

Isto sem falar que sobre os emolumentos costumam incidir taxas do Judiciário, o qual também restaria prejudicado com a simples previsão de gratuidades sem a devida compensação.

Os próprios emolumentos possuem natureza jurídica de taxa, de competência estadual, como sedimentado no Supremo Tribunal Federal (vide, por exemplo, a ADI 3.694).

E, assim, essas isenções heterônomas que já vimos assistindo há um bom tempo (União concedendo isenções de emolumentos, ou seja, de tributos estaduais) são flagrantemente inconstitucionais, uma vez que a União interfere em tributos estaduais e sequer oferece qualquer compensação, afrontando o art. 151, III, da Constituição da República. Coloca-se em xeque toda a estrutura tributária financeira lapidada pela Constituição.

Uma alternativa para tentar acomodar essa situação seria a contrapartida da União com o repasse da isenção imposta a tabeliães e oficiais registradores ao faminto imposto de renda que incide sobre suas receitas. Tais agentes são tributados como pessoas físicas (enquanto que, contraditoriamente, para o ISS, por exemplo, vêm sendo considerados pessoas jurídicas, tudo para sempre incidir o imposto mais alto possível).

Bastaria então a União permitir que fossem compensadas no seu tributo de imposto de renda essas isenções que ela impõe. Com isso haveria uma menor lesão à estrutura tributária constitucional, pois a União está simplesmente se intrometendo em tributo estadual sem oferecer qualquer contrapartida ou criação de fonte de custeio).

Veja-se abaixo que o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em fins de junho de 2015, por seu órgão pleno, nesta linha, decidiu ser inconstitucional a gratuidade imposta por lei estadual a cartórios, sem qualquer indicação de fonte de custeio:

TJRJ derruba lei que oferece gratuidade e mexe com fundo especial da corte

Por considerar que o fundo próprio do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro poderia sofrer prejuízos, o Órgão Especial declarou a inconstitucionalidade da Lei 6.723/2014. A norma obrigava os cartórios extrajudiciais do estado a informarem gratuitamente, ao Departamento de Trânsito (Detran-RJ), todas as transferências de propriedade de veículos que efetuassem. A decisão foi proferida na sessão do colegiado que aconteceu na tarde desta segunda-feira (29/6).

Pela lei, os cartórios notariais tinham que comunicar ao Detran-RJ a transferência de propriedade de veículos no momento do reconhecimento das firmas do vendedor e do comprador no Certificado de Registro de Veículo (CRV). Essa informação deveria ser prestada por meio eletrônico, “sem qualquer ônus aos usuários do serviço notarial”.

A Associação dos Notários e Registradores do Rio de Janeiro (Anoreg-RJ) entrou com a ação para questionar a constitucionalidade da norma. Para a entidade, a lei fere a Constituição por, entre outras razões, não indicar a fonte de custeio para a gratuidade.

A associação ainda argumentou que a taxa de R$ 9,29 cobrada pelo serviço pode ser paga por quem vende um carro. Acontece que a legislação prevê meios para se requerer isenção do pagamento para quem não tiver condições.

O desembargador Mauro Dickstein, que relatou o processo, acolheu o pedido da entidade. Na avaliação dele, a gratuidade teria repercussão no fundo especial do TJ-RJ, que é composto por recursos oriundos do pagamento de custas e emolumentos. Seu voto foi seguido por unanimidade.

“[A gratuidade] onera diretamente o fundo especial do Tribunal de Justiça diante da redução de receita proveniente dos emolumentos cartorários destinados ao Poder Judiciário, que tem viés orçamentário, atingindo assim sua autonomia financeira, em violação ao artigo 152, paragrafo 2º, da Constituição do estado”, afirmou o desembargador.

De acordo com o desembargador, o artigo 112 da Constituição do Rio de Janeiro, em seu parágrafo segundo, diz que “não será objeto de deliberação proposta que vise a conceder gratuidade a serviço público de forma indireta sem a correspondente fonte de custeio”.

O relator citou ainda o artigo 152 da Constituição do estado, que assegura ao Poder Judiciário autonomia administrativa e financeira. Nesse sentido, Dickstein destacou o parágrafo 2º do dispositivo, que diz que é o TJ que deve “elaborar a proposta orçamentária do Poder Judiciário dentro dos limites estipulados em conjunto com os demais poderes, na lei de diretrizes orçamentária”.

Processo: 0027238-04.2014.8.19.0000.

Fonte: 4º RI – GO – Decisão: Recivil | 09/07/2015.

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* Jomar Martins

* Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Fonte: Conjur | 06/07/2015.

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* Marco Antonio de Oliveira Camargo

O texto legal é muito claro: é requisito essencial do testamento público que ele seja escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas… (cf. 1864, inc. I do Código Civil). O texto é claro mesmo? Não! Não é tão simples como parece.É possível discutir, e com bom fundamento legal, sobre quem seria o substituto habilitado a lavrar os testamentos, nos tabelionatos em que o titular está ausente, impossibilitado ou simplesmente muito ocupado para poder atender a todos que o procuram para lavrar este tipo especial de ato notarial.

O legislador, no novo Código Civil, foi sábio ao prever a possibilidade de existir impedimento, ausência ou impossibilidade do tabelião pessoalmente lavrar os testamentos em seu cartório e permitiu ao seu “substituto legal” fazê-lo.

A lei 8935/94, por sua vez, em seu artigo 20, optou pela utilização do termo substituto de uma forma ampla e previu a possibilidade de existirem vários substitutos atuando em um único tabelionato tendo, entretanto, deixado expresso que dentre eles, apenas um deverá ser eleito pelo tabelião como a pessoa que o substituirá em suas ausências e impedimentos no exercício de sua função pública e que os substitutos poderiam praticar todos os atos próprios do tabelião, com exceção dos testamentos (cf. o parágrafo 4º)

Este substituto a que se refere o parágrafo 5º do citada artigo 20 da Lei 8935, exerce função análoga àquela exercida pelo antigo Oficial Maior. Trata-se de uma posição hierarquicamente superior à exercida pelos demais escreventes.

A Lei 8935/95 tem muitos méritos, entretanto, muito provavelmente o legislador exagerou ao pretender modificar tão radicalmente o sistema que existia há décadas e que com a nova ordem constitucional estava a necessitar uma regulamentação (1) O fato é que desde o início de sua vigência, não é muito precisa a utilização da tradicional denominação  escrevente e é totalmente inaceitável a velha denominação oficial maior.

Os prepostos formalmente autorizados à prática de atos nos cartórios de notas, são substitutos do tabelião. Esta é a denominação legal: os substitutos podem praticar atos, com a mesma fé pública do tabelião, desde que sejam expressamente autorizados por ele. Neste passo, também a lei foi sábia, pois seria notoriamente impossível ao tabelião praticar pessoalmente todos os atos que devem ser realizados em um cartório. A contratação de prepostos é uma necessidade.

Entretanto a denominação “substituto”, dada pela lei, dá margem à interpretação de que, a partir do início da vigência do novo Código Civil, qualquer substituto autorizado à prática de atos notariais estaria habilitado a lavrar testamentos públicos nos tabelionatos do país e que a ressalva da parte final do parágrafo 4º da Lei 8935 estaria tacitamente revogada. Puro silogismo combinado com a regra de hermenêutica que regulamenta o conflito de leis no tempo (art. 2º parágrafo 1º da LICC).

Entretanto, a prudência – uma das maiores virtudes do tabelionato – indica no sentido de que esta interpretação não pode estar correta. Onde estaria o problema?  Por que não entregar a responsabilidade de lavrar testamentos a todos os substitutos que lavram escrituras no tabelionato?

Como ato tão formal e solene, dotado de características singulares e fruto de uma tradição histórica tão rica e antiga, que sempre se considerou como atividade privativa do próprio tabelião e que apenas em casos excepcionais poderia ser praticado por seu substituto (leia-se, conforme a tradição centenária, pelo Oficial Maior), parece difícil de aceitar que o legislador, na redação do novo Código Civil, tenha dado a ele o mesmo tratamento dispensado a qualquer outro ato notarial.

O que se conclui é que o novo Código Civil não pretendeu com o dispositivo acima referido, promover uma revolução radical na formalidade exigida para a validade e eficácia dos testamentos públicos e tampouco revogar a parte final no parágrafo 4º do artigo 20 da Lei 8935.

Em sua redação atual o código civil,  aperfeiçoando a antiga disposição constante no artigo 1632 do Código anterior, apenas acrescentou a possibilidade de existir, como solução para viabilizar a realização de testamento público, a realização do ato pelo substituto do tabelião flexibilizando a exigência da prática pessoal e ainda permitindo a utilização de minuta, notas ou apontamento apresentados em tabelionato.

Note-se que o texto é expresso ao indicar a necessidade da prática ocorrer pelo próprio tabelião ou seu substituto legal.

Propositalmente não se utilizou a expressão vaga “substituto”. Com clareza absoluta, definiu-se que o testamento poderia ser lavrado apenas pelo “substituto legal” e não por qualquer outro.

A correta interpretação do inciso I do artigo 1864, portanto indica que apenas o substituto automático do tabelião (aquele que foi por ele indicado conforme o parágrafo 5º do art. 20 da  Lei 8935/94) é que recebeu competência para lavrar testamentos, nas ausências, impedimentos ou impossibilidades do tabelião pessoalmente fazê-lo.

O código civil, na medida em que foi editado posteriormente à vigência da Lei 8935/94, poderia ter tido uma redação mais precisa do que a efetivamente utilizada?  Certamente que sim. A expressão “substituto legal”, grande novidade em relação ao texto do código anterior, ao que parece, não levou em consideração o regulamento editado pela Lei 8935/94.

Provavelmente foi mais um, dentre os pequenos deslizes que ocorreram quando se decidiu acelerar a tramitação daquele projeto de Código Civil, que repousava nos arquivos do Congresso Nacional há tantos anos.  Pelo que consta, são várias as pequenas inconformidades decorrentes da vontade política de apressar a promulgação do novo código,

Entretanto, é preciso convir, se o regulamento do art. 235 da CF, a Lei 8935, decidisse por manter as denominações que tradicionalmente existiam para os prepostos do tabelião: auxiliares, escreventes e oficial maior, não haveria problema algum para o entendimento da nova disposição sobre as formalidades necessárias à validade do testamento público. Apenas o tabelião e o oficial maior poderiam fazê-lo, mas não qualquer outro eventual preposto (ou substituto) que venha a atuar em nome do tabelião e por ele autorizado.

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NOTA – (1) Este autor já se manifestou em outra ocasião sobre esta ordem de argumentação. Talvez tenha ocorrido algum excesso na redação da Lei 8935, regulamento do artigo 235 da CF.  Vide o texto “Cartório, um nome a ser preservado” – acesso possível em http://www.notariado.org.br/blog/?link=visualizaArtigo&cod=399 – “ … não se usou o termo cartório por entendê-lo, à época, pejorativo, arcaico e representativo de um passado que se buscava superar…. A esperança de mudanças e a expectativa de um futuro verdadeiramente novo, como de se esperar, eram os vetores …  Era uma época de mudanças necessárias; limiar de uma nova era; tempo de abandonar o passado – velha roupa suja e desgastada – e imaginar um futuro novo e diferente – radiante vestimenta imaginada, ainda em processo de modelagem. Entretanto, não é raro, que no meio de um processo evolutivo, o homem fique nu, pois, tendo se despido dos farrapos e sem ainda possuir a nova roupa tão cuidadosamente concebida, a ele resta apenas a nudez de um presente em mutação”

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* Marco Antonio de Oliveira Camargo é títular da delegação do registro civil e notas no distrito de Sousas, em Campinas – SP. Foi tabelião de notas e protesto em Matão – SP e oficial interino em Jarinu.

Fonte: Notariado |  07/07/2015.