Um caso inusitado, ocorrido em meados de 2016 na Flórida (EUA), tem desafiado a sociedade local. Meses após se casar, uma norte-americana, de 24 anos, descobriu que seu companheiro era, além de marido, seu avô. A revelação aconteceu porque a mulher reconheceu o próprio pai – o qual não via há muito tempo – no álbum de fotografias do marido. Ele, hoje com 68 anos, havia perdido o contato com os filhos desde que se divorciou da primeira mulher. De acordo com recente artigo de Jones Figueirêdo, desembargador e presidente da Comissão de Magistrados de Família do IBDFAM, publicado no portal do IBDFAM, a união “apresenta caráter incestuoso, proibido por lei, afrontando a instituição familiar”.

No texto, Figueirêdo revela que “os impedimentos civis ao casamento são os fixados por lei e, dentre eles, não podem casar ascendentes com descendentes, por parentesco natural ou civil”, como determina o artigo 1.521 do Código Civil Brasileiro. Ainda de acordo com ele, tanto a lei do estado da Flórida quanto a brasileira asseveram que as invalidades do casamento por infringência de impedimento são suscetíveis de decreto judicial, mediante ação direta, por parte de qualquer interessado ou pelo Ministério Público, conforme o artigo 1.548, II, CC. O casal norte-americano não pretende se divorciar nem anular o casamento, o que desafia as autoridades jurídicas locais.

De acordo com o artigo, “O problema situa-se, todavia, na manutenção das relações incestuosas, por vontade deliberada de ambos. No ponto, a maioria das legislações não pune ou criminaliza o incesto entre pessoas maiores; embora proíba casamentos na espécie, ou mesmo aqueles entre tios e sobrinhos ou entre primos, como proibidos em alguns estados norte-americanos. […] A questão subjacente diz respeito ao problema da procriação entre parentes mais próximos (“inbreeding”), ou seja, da endogamia, redutora da variabilidade genética e tendente a riscos eugênicos, inclusive com o surgimento de eventuais patologias mentais.”

Na opinião do desembargador Lourival Serejo, presidente do IBDFAM no Maranhão, o casal norte-americano não desejou cometer incesto: “Ocorreu um erro essencial quanto à identidade do outro. Cito caso semelhante, ocorrido na Alemanha, onde um casal de irmãos, que desconhecia o vínculo sanguíneo, se casou e teve três filhos. Eles foram punidos penalmente e o Estado lhes tomou a guarda da prole, uma vez que lá, o incesto é crime”.

Conforme Serejo, a força dos fatos é muito forte e o Direito deve dar uma resposta com a devida equidade para esses casos concretos. “O incesto é condenado por ferir o mínimo de ética que deve congregar as famílias. Entretanto, ao nos depararmos com casos concretos como os já mencionados, constata-se que os envolvidos, em momento anterior à união, estavam de boa-fé e desconheciam o parentesco. Temos, então, um caso complexo que precisa ser debatido, para que se dê uma resposta à angústia existencial que se instala nessa relação familiar maculada pelo incesto. O que fazer?!”, questiona.

A configuração do casamento entre colaterais

O desembargador Lourival Serejo explica que os casamentos entre colaterais referem-se àqueles entre irmãos e tio(a)/sobrinho(a). “Para a primeira hipótese, o impedimento é absoluto. No segundo caso, a exceção veio tratada de forma especial pelo Decreto-Lei nº 3.200/1941, ao permitir o casamento entre parentes de terceiro  grau (tio e sobrinha ou tia e sobrinho), desde que os nubentes submetam-se a prévio exame médico e tenham a devida autorização judicial”, explica.

De acordo com ele, o casamento entre irmãos constitui ato de incesto, pois se trata de parentes colaterais de segundo grau. “A lei não admite esse casamento, considerando-o nulo”, acrescenta. Outro tipo de matrimônio colateral, expressamente proibido, é o do adotado com o filho do adotante, conforme prevê o artigo 1.521, V, do Código Civil. “Nesse caso, prevalece a força da socioafetividade, configurando-se, portanto, o incesto”, conclui.

Confira a entrevista com Jones Figueirêdo (desembargador e presidente da Comissão de Magistrados de Família do IBDFAM) sobre o assunto:

O que pode e o que não pode ser considerado “casamento entre colaterais”?

O texto civil codificado proíbe o casamento fraterno e de demais colaterais, até o terceiro grau inclusive, como preceitua o art. 1.521, IV, do nosso Código Civil. Entretanto, diante do referido impedimento, leciona a nossa jurista familista Maria Berenice Dias, em sua obra “Manual das Famílias”, o seguinte: “Mesmo que seja proibido o casamento de parentes até o terceiro grau (1.521 IV, CC), entre tio e sobrinha, por exemplo, o Decreto-lei 3.200/41 suaviza a vedação tornando possível a sua realização mediante autorização judicial. Como dita lei não foi revogada, modo expresso, não havendo incompatibilidade entre as duas normas, persiste a possibilidade do casamento com a chancela judicial”.

De fato, o casamento entre tios e sobrinhos, em antropologia “Casamento avuncular”, de prática comum entre os povos Tupi-Guarani e do Caribe da América do Sul, exige, na atual sistemática legal, prévia autorização judicial, não tendo entendido revogado teor do Decreto-lei nº 3.200/41. Julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou o entendimento do Enunciado 98 da Jornada de Direito Civil, promovida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). O enunciado preconiza que “o inciso IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do DL 3200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de terceiro grau.”

O casamento avuncular, entre tio e sobrinha ou sobrinho e tia, parentes colaterais em terceiro grau, depende, portanto, de autorização judicial, vinculada a exame médico, como definiu o julgamento paulista na Ap. Cível 414.053.4/0, tendo como relator o desembargador Francisco Casconi. O sistema, assim, permite exceção ao impedimento previsto no referido dispositivo do Código Civil. O acórdão teve a seguinte ementa: “Casamento. Tio e Sobrinha. Autorização Judicial. Extinção do feito sob o fundamento de impossibilidade jurídica do pedido. Dicção do Artigo 1.521, IV do C.C. Coexistência do Decreto–Lei nº 3.200/41. Prosseguimento para realização do exame por médicos de confiança do Juízo. Recurso provido em parte”.

Na sua opinião, os casamentos colaterais são uma afronta à instituição familiar? Por quê?

No tocante aos casamentos avunculares, a ideia de comprometimento à instituição familiar situa-se relativizada como anteriormente observado. Nos demais impedimentos, a instituição familiar resulta fragilizada diante das hipóteses atípicas e vedadas por lei, diante da higidez do artigo 1.521 do Código Civil em inciso específico. Colocar a questão, em sentido adverso, implicaria em tornar inútil a própria ordem jurídica quando identifica e estabelece o referido impedimento. Esses impedimentos são de ordem também moral, a exemplo mais significante dos casamentos fraternais.

O senhor vê necessidade de algum tipo de alteração nos vigentes impedimentos civis ao casamento (previstos no artigo 1.521 do Código Civil brasileiro)?

A doutrina e a jurisprudência respondem, satisfatoriamente, com a atenuação já disposta pelo Decreto-lei 3.200/41. Nada obstante, entretanto, ser atualizada a matéria, à nível da codificação, introduzindo-se o tema da relativização de impedimento no atual Código Civil, em capítulo a respeito dos atuais impedimentos. Nesse sentido, aliás, o Projeto de Lei n. 276/07, de 01.03.2007, de autoria do deputado Léo Alcântara, reapresentando proposição legislativa (PL n. 6.960/02) do deputado Ricardo Fiúza e ao depois arquivado em 1º de fevereiro de 2011, pretendia acrescentar parágrafo ao artigo 1.521 do Código Civil, tudo a permitir, expressamente, autorização mediante laudo judicial.

Em interessante estudo de antropologia biológica e de sociobiologia, “As Estruturas Elementares do Parentesco”, Claude Lévi-Strauss estudou as relações avunculares, como modelos atitudinais nas relações de família, e, no caso, o termo “avunculado” recebe dois sistemas de atitudes antitéticas: a) representa autoridade familial (temido, respeitado, obedecido), possui direitos sobre o sobrinho; b) o sobrinho é quem exerce privilégios de familiaridade em relação ao seu tio.

Com efeito, a par de tais estudos, tenha-se que o exame médico deverá empreender percuciente análise sobre aspectos não apenas biológicos, mas, sobretudo, de ordem emocional (psiquismo individual) sobre referidas relações, para a conveniência do ato. Afinal, como referiu Antônio Carlos do Amaral Maia, “precisamos de uma lei que explique o comportamento psicológico de cada um dos indivíduos envolvidos na relação avuncular”. Por esse viés, seria conveniente, realmente, a lei cuidar apropriadamente do tema, estabelecendo melhores critérios objetivos para a relativização do impedimento na espécie.

Sobre as uniões fraternais, o senhor afirma em seu artigo: “Situações dessa ordem estão a merecer maior doutrina e apuração da lei”. O que significa tal afirmativa?

Cuida-se, em bom rigor, da hipótese de interpretação extensiva aos impedimentos dos incisos IIII e IV do artigo 1.521, quando proíbem o casamento entre o adotado e o filho do adotante ou entre irmãos, unilaterais ou bilaterais, a considerar a fraternidade manifesta, consanguínea ou socioafaetiva, para, nessa mesma latitude, incluir aqueles outros irmãos situados nas famílias recompostas. Mais precisamente, os filhos de pais diferentes e que, diante de uma nova união destes, na denominada “família mosaico”, passam a existencializar, na hipótese, uma verdade irmandade socioafetiva. Será, daí, de todo necessário, que a lei disponha a respeito, porquanto poderia, em situações bem demarcadas, relativizar ou não o impedimento extensivo, à exata medida de avaliações sociopsicológicas.

A premissa da parentalidade ampliada sob a cláusula “outra origem” do art. 1.593 do Código Civil poderia incluí-los, ou, em sentido contrário, excetuá-los, ante a consideração de circunstâncias dinâmicas, que afastam a ideia matriz da irmandade socioafetiva subjacente. Filhos de cada um dos pais, que estabelecem uniões recompostas em suas vidas, comungando a dois uma nova experiência matrimonial, podem ser havidos ou não como irmãos dentro da comunidade, tudo a depender dos graus de relacionamento. Nesse ponto, o relacionamento tanto poderá ser fraternal ou, diferentemente, ensejador de uma atração recíproca desprovida da ideia de irmandade. Doutrina e lei poderão aprofundar, com mais atenção, esse tema, com a definição do devido alcance das situações determinadas, a depender de intervenções interdisciplinares de exame do caso.

Noutro ponto, reflita-se, afinal, sobre as uniões fraternais clássicas, de irmãos germanos ou não, a teor do impedimento assentado na primeira parte do inciso IV do artigo 1.521 do Código Civil. Induvidoso que esse impedimento é quase universalizado nas ordens jurídicas dos países, diante do caráter incestuoso das relações. Assim, nosso sentir, não se poderá defender “o direito de irmãos adultos à autodeterminação sexual”. Embora o incesto não esteja em nosso país configurado como ilícito penal, a tanto que o regente Diogo Antonio Feijó viveu maritalmente com sua irmã, considere-se, todavia, que o impedimento legal do texto codificado deve preponderar e permanecer.

Fonte: IBDFAM | 15/03/2017.

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Respeitando sua extensa tradição em contribuir com as demandas da sociedade, o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) realizou mais uma importante ação em busca da garantia dos direitos socioafetivos. O Corregedor Nacional de Justiça, Ministro João Otávio de Noronha, recebeu o Pedido de Providência e entendeu ser importante a edição do Provimento com vistas a esclarecer e orientar a execução dos serviços extrajudiciais sobre a matéria. Foi encaminhada uma cópia de sua decisão ao grupo de trabalho, para que expeça ato normativo, se possível, sobre o texto. A mudança poderá promover mais agilidade aos processos e reduzirá o custo emocional dos envolvidos, além de desafogar o trabalho do Judiciário.

Conforme explica Rodrigo da Cunha Pereira, advogado e presidente do IBDFAM, a filiação socioafetiva é decorrente do afeto, ou seja, aquela que não resulta necessariamente, do vínculo genético, mas principalmente de um forte vínculo afetivo. Por isso, o Instituto acredita que pai é quem cria e não necessariamente quem procria. “A filiação socioafetiva tem raízes na antiga expressão jurídica ‘posse de estado de filho’. Filiação, paternidade, maternidade, enfim toda a parentalidade, além de biológica pode ter também sua origem na socioafetividade, como já anunciado pela doutrina e jurisprudência, pelos princípios constitucionais e pela regra do art. 1593 do CCB: O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”, explica.

Ainda segundo Rodrigo da Cunha Pereira, o termo ‘outra origem’ previsto na admissão do parentesco, sem sombra de dúvida absorve o afeto como valor jurídico, admitindo a socioafetividade como forma de parentesco. Daí a importância e suma relevância da interpretação, por meio de princípios, mormente o da afetividade, que é o veículo propulsor do reconhecimento jurídico do IBDFAM. Uma das mais relevantes consequências do princípio da afetividade encontra-se guarida na paternidade socioafetiva, que abrange os filhos de criação. “Essa é a nossa motivação em protocolar esse pedido de providência, para fazer valer os princípios constitucionais, sobretudo o melhor interesse da criança e facilitar a realização de atos da cidadania. Essa realidade já é reconhecida pelo Poder Judiciário, por que obstar o reconhecimento junto ao cartório de Registro Civil de forma espontânea? Além disso, alguns estados da federação já reconhecem essa realidade”, argumenta.

Alguns tribunais brasileiros já normatizaram a questão, enquanto existem aqueles que evitam o reconhecimento da paternidade socioafetiva sob o argumento de que inexistia lei tratando sobre o assunto. Destacam-se o TJMA que possibilitou o reconhecimento da paternidade socioafetiva de pessoas maiores de dezoito anos registradas sem paternidade estabelecida (Id 2023214), e o TJSE que autoriza a possibilidade do reconhecimento de filho por escrito particular, inclusive codicilo, a impossibilidade de reconhecimento da paternidade caso seja posterior ao falecimento do reconhecido a “desnecessidade de concordância da genitora, bem como do reconhecido, se menor, caso seja o reconhecimento por escritura pública, com base no que se infere da Lei no 8.560/90, como também do Código Civil”.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, opina que, em relação a crianças menores de dois anos de idade, o reconhecimento da paternidade socioafetiva deve seguir o procedimento previsto para a adoção normatizada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Id 2058373). O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que não possui regulamentação sobre a matéria, manifestou-se no sentido de não haver impedimento para a expedição de ato normativo do CNJ dispondo sobre o reconhecimento voluntário da paternidade socioafetiva diretamente nos Ofícios de Registro Civil. Trouxe ainda aos autos parecer da ANOREG/DF que rechaça o reconhecimento extrajudicial da paternidade socioafetiva.

“Essa questão dependia muito da abertura e da sensibilidade da cúpula de cada Tribunal, além de evidenciar a necessidade de uma regulamentação do CNJ. Sem uma resolução apropriada, consequentemente havia uma enorme dificuldade em processos que envolviam paternidade socioafetiva. Por conta disso, consideramos que esse Pedido de Providência representa um importante passo alcançado para a sociedade em todo Brasil”, relata Maria Berenice Dias, desembargadora aposentada , advogada e vice-presidente do IBDFAM.

A decisão aponta que a existência de diversos provimentos editados pelos Tribunais de Justiça dos estados da federação, sem a respectiva orientação geral por parte do CNJ, poderia suscitar dúvidas e ameaçar a segurança jurídica dos atos de reconhecimento de paternidade registrados perante os Oficiais de Registro Civil de Pessoas Naturais. Portanto, o objetivo é esclarecer e orientar a execução dos serviços extrajudiciais sobre a matéria discutida nos autos.

Conforme a petição feita em junho de 2015, não é mais possível ao Direito ignorar a existência da paternidade socioafetiva, sendo esta, a importância e suma relevância da interpretação, por meio de princípios, mormente o da afetividade, que é o veículo propulsor do reconhecimento jurídico do IBDFAM. Ainda segundo o documento, uma das mais relevantes consequências do princípio da afetividade encontra guarida na paternidade socioafetiva, que abrange os filhos de criação. Isto porque o que garante o cumprimento das funções parentais não é a similitude genética ou a derivação sanguínea, mas, sim, o cuidado e o desvelo dedicados aos filhos, sejam consanguíneos ou não.

Nos últimos anos, o Instituto Brasileiro de Direito de Família vem sendo aceito como amicus curiae em relevantes causas do Direito de Família no Supremo Tribunal Federal (STF). Dentre as suas participações no Supremo destacam-se: a União Estável Homoafetiva ADI 4277/ADPF 132 (2011), Lei Maria da Penha ADC 19 (2012) e alteração do nome de transexuais ADI 4275 (com data de julgamento a ser definida). No julgamento da União Estável Homoafetiva, por exemplo, o IBDFAM, representado pela vice-presidente Maria Berenice Dias, em conjunto com outras entidades, contribuiu decisivamente para o reconhecimento de todas as formas de família. Além disso, o Instituto participa de alguns pedidos de providência junto ao CNJ, como o que resultou no casamento homoafetivo 75/2013.

Fonte: IBDFAM | 15/03/2017.

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A monogamia ainda gera discussões muito complexas no Brasil. Desta forma, a maioria dos casamentos e de todas as formas de conjugalidade pressupõem a exclusividade do par. Em regra, não admite-se a existência de terceiros numa relação amorosa. Muitos casamentos e uniões estáveis encontram o seu fim com a descoberta de um relacionamento extraconjugal mantido pelo outro cônjuge ou companheiro. Além disso, ainda que, hipocritamente, exista um maior controle da sexualidade feminina e certa condescendência, liberalidade ou permissividade em relação à sexualidade masculina, não há dúvida de que, mesmo nesses casos, a “traição” e o “adultério” ainda são alvo da reprovação social.

Esta é a opinião de Marcos Alves, advogado e membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Segundo ele, a questão se põe em outro patamar. Basicamente, em relação à monogamia como princípio jurídico, duas ordens de ideias devem ser enfrentadas. Uma diz respeito ao que foi e ainda é consagrado como concubinato e a outra se refere à liberdade. “Há uma dívida social imensa em relação à mulher índia, negra e a branca pobre, desqualificada socialmente. Durante séculos, ao lado da chamada família legítima, se instaurou à margem do Direito uma unidade doméstica marginalizada. Nela, estavam os filhos ilegítimos, especialmente aqueles classificados como filiação espúria, isto é, os adulterinos, os incestuosos, os sacrílegos. Esta mulher não pode seguir invisível ao Direito. Sua existência constituída em uma família não pode continuar sendo negada”, aponta.

Por outro lado, conforme Marcos Alves, o outro aspecto, o da liberdade, é o que mais importa para as considerações sobre as chamadas uniões poliamorosas ou poliafetivas. “A forma como uma família vai se constituir não é questão que diz respeito ao Estado. Neste campo, a doutrina e também a jurisprudência têm apontado na direção da maximização da liberdade. Se no campo das titularidades, das relações contratuais, das relações de consumo, a intervenção reguladora do Estado se faz cada vez mais presente e necessária, nas situações subjetivas tem prevalecido o entendimento da expansão da liberdade e da autodeterminação das pessoas” esclarece.

Espera-se que ainda em 2017, o Superior Tribunal Federal (STF) enfrente esta polêmica questão das famílias simultâneas. O Recurso Extraordinário (RE 883.168-SC), que tem como relator o Ministro Luiz Fux, decidirá se as famílias constituídas paralelamente a outra no Brasil podem ter direitos reconhecidos. Para Marcos Alves, o resultado deste julgamento ultrapassa e transcende o tema específico da admissão ou não da existência de conjugalidades paralelas ou simultâneas. Como foi atribuído efeito de repercussão geral ao Recurso Extraordinário 883.168-SC, uma determinada forma de concepção ou compreensão jurídica da família ou mais especificamente da conjugalidade será confirmada e consolidada por determinado tempo, na jurisprudência brasileira.

“A decisão poderá consagrar a noção, sustentadas por alguns, de que o casamento constitui uma forma superior e, portanto, ‘mais legítima’ de constituição de família, reforçando o estigma das famílias formadas à margem desse modelo, ou poderá a decisão do Supremo Tribunal Federal fortalecer o princípio da pluralidade das entidades familiares, dando concretude à sua aplicação e consagrando o caput do art. 226 da Constituição da República como verdadeira cláusula de inclusão. Assim, haverá, neste julgamento, tanto a possibilidade de reforço de uma tendência de inclusão e de proteção de direito de pessoas e famílias em situação de vulnerabilidade ou, ao contrário, restará vencedora uma concepção discriminatória, conservadora, exclusivista, em contradição com passos importantes já dados pelo próprio STF, como no caso da ADPF e ADIn em que se reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo”, opina.

O advogado diz ainda que a discussão em torno das Famílias Simultâneas visa uma sociedade democrática em que todos tenham espaço. “Em um Estado laico, em uma sociedade plural e democrática, não há lugar para exclusões. Nenhuma ‘maioria moral’, nenhuma ‘hegemonia religiosa’ tem o direito de impor ao conjunto dos cidadãos os seus valores e crenças, ainda que julguem ser estes superiores, dados por Deus ou por qualquer espécie de revelação ou convicção política ou filosófica. A sociedade é plural, nela inúmeros modelos de família subsistem”, completa.

Justiça do Acre inova em decisão

O Juízo da Vara Cível da Comarca de Epitaciolândia reconheceu na última semana as uniões estáveis paralelas de duas viúvas de um mesmo homem. Conforme o Tribunal de Justiça do Acre (TJ-AC), a primeira união estável iniciou em setembro de 1982, e se estendeu até dezembro de 2003. O casal chegou a romper a relação por um período, mas reatou tempos depois. Porém, o homem iniciou outra união estável e ficou se relacionando com as duas por um período de aproximadamente dois anos, até o falecimento dele, ocorrido em 2005.

A juíza de Direito Joelma Nogueira, titular da Comarca de Epitaciolândia, discorreu sobre a necessidade de garantir os direitos a ambas às famílias que foram mantidas simultaneamente pelo homem, “destarte, como as relações paralelas são consideradas uniões estáveis, todos os companheiros terão os mesmos direitos, incluindo os sucessórios e os previdenciários”. Conforme o advogado Marcos Alves, o caso constitui bom exemplo para impulsionar a reflexão sobre a prevalência ou não da monogamia como princípio estruturante do Direito das Famílias contemporâneo.

“A questão das uniões poliafetivas mencionadas na decisão constituem outro tipo de família, diversa das famílias formadas de uniões estáveis simultâneas. Nestas últimas, temos dois ou mais núcleos familiares distintos, dos quais uma pessoa participa simultaneamente. Nas chamadas uniões poliafetivas ou poliamorosas, há apenas um núcleo familiar, mas, uma conjugalidade na qual participam mais de duas pessoas. De qualquer sorte, essas são apenas duas modalidades de um sem número de maneiras ou formas de ser família hoje e que devem ser respeitadas em um Estado que se pretende democrático, laico e plural”, conclui.

Fonte: IBDFAM – Com informações do TJ/AC | 15/03/2017.

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