CGJ/SP: Oficial do registro de imóveis – Pretensão de averbação de contrato de locação que prevê dupla garantia, fiança e caução – Impossibilidade, à vista do art. 37, parágrafo único, da Lei de Locações – Precedentes – Sentença mantida, impedindo-se a averbação.

Escrito por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA
Processo CG n° 2015/97297
(395/2015-E)

Oficial do registro de imóveis – Pretensão de averbação de contrato de locação que prevê dupla garantia, fiança e caução – Impossibilidade, à vista do art. 37, parágrafo único, da Lei de Locações – Precedentes – Sentença mantida, impedindo-se a averbação.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça:

Cuida-se de recurso administrativo interposto contra sentença que manteve a recusa de averbação de aditivo de contrato de locação, sob o fundamento de que o instrumento prevê dupla garantia, fiança e caução, o que é vedado pelo art. 37, parágrafo único, da Lei de Locações.

Em seu recurso, o interessado insiste na tese de que é possível a averbação, negando a existência de dupla garantia. Defende, ademais, a cindibilidade do título.

A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso.

É o relatório.

Passo a opinar.

O recurso não prospera.

No presente caso, não há dúvida de que a cláusula quarta do aditivo prevê dupla garantia: fiança (garantia pessoal) e caução (garantia real).

Não convence o argumento de que o aditivo descreveu o imóvel somente para demonstrar a capacidade econômica dos fiadores e, portanto, sua idoneidade. Pelo contrário. A cláusula é clara ao dispor que os fiadores não podem alienar ou onerar o imóvel. Cuida-se, evidentemente, de garantia real.

Ao estabelecer a dupla garantia, a cláusula esbarra na nulidade de que trata o art. 37, parágrafo único, da Lei de Locações. É certo que a posição da jurisprudência, quando da análise de casos concretos, é no sentido de que, havendo dupla garantia, a segunda prevista é nula, prevalecendo, somente, a primeira. No entanto, até que seja declarada essa nulidade, as duas garantias existem no contrato. E se existem, contrariam o texto legal, que proíbe a cumulação.

Portanto, está correto o Oficial ao negar a averbação. O contrato precisa ser aditado, excluindo-se uma das garantias, para sua adequação à Lei de Locações. Não pode o Oficial, em sua atividade de verificação da legalidade do título levado a averbação, fechar os olhos à nulidade existente.

A questão, de fato, não é nova. Já foi objeto de exame por essa Corregedoria, valendo transcrever trecho do voto do parecer CG 34.906/05, cuja ementa é a seguinte:

Registro de Imóveis – Averbação de caução constituída sobre imóvel em locação – Contrato de locação com dupla garantia (fiança e caução real) – Inadmissibilidade à luz do disposto no art. 37, p.u., da Lei n° 8.245/1991 – Nulidade da caução, como garantia subsequente à fiança – Inviabilidade da averbação correspondente – Cancelamento que se determina, com amparo no poder de revisão hierárquica da Corregedoria Geral da Justiça. CGJSP – PROCESSO: 34.906/2015 CGJSP – PROCESSO/LOCALIDADE: Guarulhos DATA JULGAMENTO: 09/08/2006 Relator: ÁLVARO Luiz Valery Mirra.

…Está-se diante, sem dúvida, de duplicidade de garantias locatícias, vedada pela Lei nº 8.245/91 e reputada nula (art. 37, parágrafo único), de sorte que a caução, no caso, não poderia ter sido averbada pelo oficial registrador, por ser garantia subsequente à da fiança no contrato, celebrada, inclusive, por instrumento separado daquele relativo ao contrato de locação (fls. 90 a 96).

Observe-se que esse tem sido, a propósito, o entendimento desta Corregedoria Geral da Justiça, como se vê no parecer da lavra do ilustre Juiz Auxiliar, Dr. Marcelo Fortes Barbosa Filho, aprovado pelo eminente Desembargador Márcio Martins Bonilha, então Corregedor Geral da Justiça:

“(…) apesar de toda a argumentação expedida pela locadora e adotada pela decisão atacada, no sentido de que a caução não pode ser considerada uma garantia autônoma diante da fiança, achando-se nesta embutida, resta claro, a partir de uma leitura integral da disposição contratual, serem instituídas duas garantias simultâneas.

Por um lado, há uma primeira garantia pessoal, de fiança, sobre a qual se operou a renúncia ao beneficio de ordem e à faculdade de exoneração e, por outro lado, uma segunda garantia real, de caução constituída sobre bem imóvel, não sendo possível tê-las como confundidas numa única garantia.

Na fiança, uma pessoa (o fiador) se obriga, acessória e subsidiariamente, frente a um credor, a pagar uma dívida, caso o devedor originário não o faça (Orlando Gomes, Contratos, 10ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1984, pp. 492/493). O vocábulo ‘caução’ assume, em contraposição, no âmbito específico da matéria locatícia e a partir do artigo 38 da Lei 8.245/91, um significado delimitado e próprio, equivalente a uma garantia real convencional, exprimindo o texto positivado uma incontestável distinção.

A nulidade prevista pelo § único do artigo 37 da Lei 8.245/91 se consubstanciou.”

Da mesma maneira, exarei parecer no Processo CG 9.630/2014, devidamente aprovado por Vossa Excelência.

Nem mesmo a tese da cindibilidade aproveita ao recorrente. Por duas razões. A primeira é a de que não cabe ao Oficial, na via administrativa, declarar a nulidade de cláusula, quanto mais sem pedido. A segunda é a de que a averbação do contrato, com exclusão de parcela de cláusula, traria insegurança jurídica ao sistema de registro de imóveis, dada a difícil compreensão do efeito objetivo da averbação.

Assim, o parecer que submeto a Vossa Excelência é no sentido de manter a sentença, negando o pedido de averbação.

Sub censura.

São Paulo, 29 de setembro de 2015.

Swarai Cervone de Oliveira

Juiz Assessor da Corregedoria

DECISÃO: Vistos. Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria, por seus fundamentos, que adoto, e, mantendo a sentença exarada, nego o pedido de averbação. Publique-se. São Paulo, 06.10.2015. – (a) – HAMILTON ELLIOT AKEL – Corregedor Geral da Justiça.

Diário da Justiça Eletrônico de 20.10.2015
Decisão reproduzida na página 216 do Classificador II – 2015

Fonte: INR Publicações | 29/03/2016.

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Artigo: Inventário Extrajudicial com Testamento: Por que não? – Por José Flávio Bueno Fischer

Escrito por

* José Flávio Bueno Fischer

O enunciado 600, da VII Jornada de Direito Civil, realizada ano passado, dispõe que “após registrado judicialmente o testamento e sendo todos os interessados capazes e concordes com os seus termos, não havendo conflito de interesses, é possível que se faça o inventário extrajudicial.”

A despeito deste enunciado, elaborado a partir de construções jurisprudenciais e doutrinárias acerca da possibilidade do inventário extrajudicial mesmo quando houver testamento, o artigo 610 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), que entrou em vigor no último dia 18, em nada inovou em relação ao seu dispositivo correspondente no antigo Código de Processo Civil (Lei nº 5869/73), artigo 982, exceto o acréscimo de que a escritura pública é título hábil para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

Art. 610.  Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial.
§ 1o  Se todos forem capazes e concordes, o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.
§ 2o  O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

Art. 982.  Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.
Parágrafo único.  O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.” (NR)
Ou seja, o legislador perdeu uma excelente oportunidade de dar mais um passo para atingir o escopo do novo Código de Processo Civil, qual seja, o incentivo à desjudicialização através da ampliação dos procedimentos extrajudiciais. Permitir, expressamente, a realização de inventário extrajudicial quando houver testamento, desde que todos interessados sejam maiores e concordes, teria sido um avanço importante para dar ainda mais celeridade à Justiça, considerando a já comprovada eficiência dos inventários extrajudiciais, que tem um prazo médio de apenas 15 dias para processamento e conclusão.
É sabido que muitos ainda defendem que o exame do conteúdo do testamento com a finalidade de dizer o direito é atribuição exclusiva do juiz, pois, para eles, o notário não tem condições de identificar hipóteses em que as disposições testamentárias permitiriam interpretações distintas (art. 1899, CC), disposições nulas (art. 1900, CC), ou que demandassem aplicação do disposto nos artigos 1901 a 1911, do Código Civil,
Ora, não é esse nosso entendimento! Se o notário possui capacidade técnica para a lavratura de testamentos públicos, tanto mais a possui para a compreensão das disposições testamentárias e seu fiel cumprimento, dentro dos parâmetros legais.
O notário, ao lavrar um testamento público, colhe a fiel vontade do testador, verificando sua capacidade e sua livre vontade para o ato, e orientando-o das regras legais sobre as disposições testamentárias, tudo para que o testamento seja plenamente válido e eficaz. Assim, já ao redigir o testamento, o tabelião fica adstrito aos preceitos contidos nos artigos 1899, 1900 e 1901 a 1911, do Código Civil, de modo a evitar interpretações distintas ou nulas das cláusulas testamentárias.
Então, se há capacidade técnica para a análise prévia das disposições testamentárias, quando da sua elaboração, por que não há quando do seu cumprimento?
O artigo 1899 do Código Civil dispõe “quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.” Ora, quem melhor que o notário, que é aquele que colhe a vontade do testador e a transcreve no documento público, para interpretá-la e fazê-la cumprir?
Sílvio de Salvo Venosa, citado em parecer contrário ao nosso entendimento aqui exposto, mas que, ao nosso ver, corrobora o que aqui queremos defender, ao comentar o artigo 1899 do Código Civil, afirma que “qualquer que seja a conclusão do intérprete, porém, não deve fugir do texto e do contexto do testamento. Nesse sentido deve ser compreendida a dicção do art. 1.899.”[1]
Nessa linha, também é Zeno Veloso, ao afirmar que “sob pretexto de apurar qual é essa intenção, não tem direito o intérprete de criar, inventar, estabelecer o que ele acha coerente, racionável e justo, impondo, afinal, a sua vontade, substituindo-a pela do defunto, traindo a memória do de cujus e o que este deixou perenizado no seu testamento. Enfim, não pode o intérprete, interpretando, travestir-se de testador do testamento alheio.”[2]
Em outras palavras, o intérprete do testamento deve ficar restrito ao que nele está previsto, evitando divagações e suposições. Por isso mesmo que o notário, diante de sua experiência em colher a real vontade do testador, transformando-a num documento público claro e objetivo, é tão apto a fazer cumprir esta mesma vontade, pois sua capacidade técnica portada de fé pública e sua imparcialidade o conduzem à interpretação da real vontade do testador.
Desta forma, consideramos que é plenamente viável e cabível a realização de inventário extrajudicial quando houver testamento público, desde que inexista interesse de menores e fundações ou dissenso entre os herdeiros e legatários.
É este o entendimento exarado pela 2ª Vara de Registros Públicos de São Paulo, em sentença de 14 de fevereiro de 2014, segundo a qual tratando-se de testamento já aberto e registrado, sem interesse de menores e fundações ou dissenso entre os herdeiros e legatários, e não tendo sido identificada pelo Juízo que cuidou da abertura e registro do testamento qualquer circunstância que tornasse imprescindível a ação de inventário, não há óbice à lavratura de escritura de inventário extrajudicial, diante da expressa autorização do Juízo competente.[3]
Veja-se que a decisão mencionada exige o prévio registro do testamento como condição de realização do inventário extrajudicial, isso porque, segundo a decisão, esse procedimento judicial viabiliza identificação de hipóteses em que as disposições testamentárias permitiriam interpretações distintas (art. 1899, CC), disposições nulas (art. 1900, CC), ou que demandassem aplicação do disposto nos arts. 1901 a 1911, do Código Civil.
A despeito de considerarmos que o tabelião tem plenas condições de identificar eventuais disposições testamentárias que demandariam interpelação judicial e, assim, encaminhar as partes à via judicial, compreendemos que o procedimento judicial prévio de registro de testamento se traduz como meio termo entre a impossibilidade de realização de inventário extrajudicial quando houver testamento e possibilidade de realização sem qualquer intervenção judicial.
O meio termo, o justo meio, o caminho do meio, o equilíbrio, é o fim buscado pela Justiça. Através do prévio registro do testamento, em que o Juízo que cuida da abertura e registro do testamento dispensa o inventário judicial após cuidadosa análise, tem-se a manifestação judicial necessária a conferir a segurança que nosso ordenamento jurídico, ainda manifestamente vinculado a um sistema contencioso, exige.
E não se diga que o pronunciamento judicial na abertura e registro do testamento é insuficiente para verificar eventuais interpretações distintas ou nulidades das cláusulas testamentárias, pois se trata apenas de análise dos requisitos formais do testamento. Ao nosso ver, tratando-se de testamento público, em que as disposições testamentárias são elaboradas de forma clara e objetiva, traduzindo a real vontade do testador, eventual cláusula obscura ou nula, que seria muito improvável em razão da alta capacidade técnica do notário, conforme já explanamos, seria de plano detectada pelo Juízo de abertura e registro do testamento.
Todos sabemos que o Judiciário, há muito, está abarrotado de processos e, por isso, a resposta às partes é lenta e dispendiosa. Desta forma, insistir que um inventário seja processado pela via judicial só porque existe um testamento, mesmo não havendo interesses de menores e fundações e havendo consenso entre as partes, parece ir contra o objetivo precípuo do novo Código de Processo Civil: a desjudicialização como forma de oferecer às partes uma solução mais rápida e eficiente para suas demandas jurídicas.

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[1] VENOSA, Sílvio de Salvo. Apud Testamento válido / Inventário Extrajudicial: IMPOSSIBILIDADE Disponível em http://mundonotarial.org/blog/?p=926. Acesso em 22.03.2015.

[2] VELOSO, Zeno. Apud Testamento válido / Inventário Extrajudicial: IMPOSSIBILIDADE Disponível em http://mundonotarial.org/blog/?p=926. Acesso em 22.03.2015.

[3] Disponível em https://www.26notas.com.br/blog/?p=9457. Acesso em 22.03.2015.

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*José Flávio Bueno Fischer é 1º Tabelião de Novo Hamburgo/RS, Ex-presidente do CNB-CF e Membro do Conselho de Direção da UINL.

Fonte: Notariado | 28/03/2016.

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Artigo: RENÚNCIA DE HERANÇA E VÊNIA CONJUGAL – Por José Hildor Leal

Escrito por

Ponto da mais alta indagação no mundo jurídico, quando se trata de renúncia de herança, diz respeito à necessidade ou não de anuência do cônjuge do renunciante na escritura pública, ou nos autos do inventário judicial. A questão divide opiniões.

Em instigante artigo publicado neste mesmo blog, o tabelião Marco Antônio de Oliveira Camargo cita Maria Helena Diniz e Washington de Barros, para os quais é desnecessário o consentimento do cônjuge.

Informa o articulista que corrente contrária defende a imprescindibilidade da vênia quando for o herdeiro casado em qualquer regime que não seja o da separação convencional de bens, a exemplo de Francisco Cahali e Giselda Hironaka: “tratando a sucessão aberta como imóvel a renúncia à herança depende do consentimento do cônjuge (…). Considera-se que a ausência do consentimento torna o ato anulável, uma vez passível de ratificação (RT, 675/102); no mesmo sentido: RTJ, 109:1086)”.

Refere ainda Zeno Veloso, que entende imprescindível a outorga do cônjuge pelo renunciante casado (salvo se o regime de bens for o da separação absoluta, regulamentado pelo art. 1.647 do CC), visto que a herança, por lei, é considerada imóvel e a renúncia seria equivalente a uma alienação.

Para reforçar esta tese, o art. 17 da Resolução 35/2007, do CNJ, alerta que nos casos de inventário por escritura pública, os cônjuges dos herdeiros deverão participar do ato quando houver renúncia.

Pois bem. É certo que a lei civil exige o consentimento para a alienação de imóveis, exceto no regime da separação absoluta, conforme o art. 1.647, do Código Civil, sendo importante esclarecer que a renúncia não constituiu ato de alienação, embora parte da doutrina entenda que sim; renunciar, em sentido jurídico, é abandono de direito por seu titular, sem o transferir a terceiro, diante do que resta afastada a necessidade de participação do cônjuge, salvo a exceção adiante verificada.

De fato, qualquer que seja o regime de bens, o cônjuge do herdeiro não é herdeiro, mas é preciso ressalvar que conforme o regime de bens adotado no casamento, ocorre comunicação patrimonial tão logo transmitida a herança ao sucessor, o que se dá no exato momento da morte do autor da herança, pelo princípio da saisine (art. 1.784, CC). Logo, independente de aceitação, os bens do espólio se incorporam de plano ao patrimônio do herdeiro

No regime da separação de bens, ou da comunhão parcial, ou da participação final nos aquestos, a herança transmite-se unicamente ao patrimônio particular do herdeiro, sem comunicação de aquestos, porém havendo comunicação quando se trata do regime da comunhão universal.

Diante disso, ainda que o cônjuge do herdeiro não tenha direito na herança, por via reflexa os bens do espólio passam de imediato a integrar o patrimônio do casal, caso em que terá que anuir na renúncia feita pelo herdeiro.

Concluindo, mesmo que se considere imóvel o direito à sucessão aberta, a lei não exige anuência do consorte nos atos de renúncia de herança pelo sucessor, porém, deve se entender que se casado pelo regime da comunhão universal de bens, será ela ineficaz em relação ao que não consentiu.

O TJ/RS decidiu, em 13/06/2007, que havendo renúncia de herança por herdeiro casado sob o regime da comunhão universal de bens, se faz necessário o consentimento conjugal (Apelação Cível 70018543744, 7ª Câmara Cível, Relator: Ricardo Raupp Ruschel).

Claro, reiterando a afirmação inicial, trata-se de tema de alta indagação, com interpretações as mais diversas, e da mais respeitável doutrina.

Assim é o Direito.

Fonte: Notariado | 29/03/2016.

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