Número do processo: 1064887-74.2017.8.26.0100

Ano do processo: 2017

Número do parecer: 59

Ano do parecer: 2018

Parecer

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA

Processo CG n° 1064887-74.2017.8.26.0100

(59/2018-E)

Tabelião de Notas – Recusa em lavrar escritura de compra e venda sem a consignação da existência de prévia cessão de compromisso de compra e venda e sem a prova do recolhimento do Imposto de Transmissão “inter vivos” – ITBI, devido pela cessão – Pretensão de reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade da lei municipal que prevê a incidência do tributo na cessão de compromisso de compra e venda – Inadequação do procedimento de dúvida para tal finalidade – Recurso não provido, com observação.

Trata-se de recurso interposto por Neudecir Martins Rodrigues e Valdeci Teixeira da Rocha contra r. decisão que manteve a exigência formulada pelo Sr. Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas do Distrito de Itaquera, Comarca de São Paulo, para a lavratura de escritura de compra e venda do imóvel consistente no lote 18 da quadra 13 do loteamento “Parque Savoy City” em razão da recusa do comprador em comprovar o recolhimento do imposto de transmissão “inter vivos” devido pela cessão do compromisso de compra e venda.

O recorrente alega, em suma, que a obrigação do promitente vendedor outorgar a escritura pública foi reconhecida em ação de obrigação de fazer, tendo o vendedor indicado o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas do Distrito de Itaquera, Comarca de São Paulo, para a prática do ato. Disse que o Tabelião de Notas fez constar na minuta da escritura pública a existência da cessão do compromisso de compra e venda e passou a exigir a prova do pagamento do ITBI devido pela referida cessão. Afirmou que o imposto de transmissão “inter vivos” somente é devido em razão da transmissão do domínio do imóvel que ocorre com o registro do título no Registro Imobiliário, não incidindo na celebração de contrato de compromisso de compra e venda, nem de sua cessão. Disse que a jurisprudência é pacífica no sentido de não incidência do imposto de transmissão “inter vivos” em cessão de compromisso de compra e venda, com declaração de inconstitucionalidade, nos julgados que citou, da lei municipal que instituiu o tributo. Além disso, somente será obrigado a comprovar do pagamento do imposto devido pela compra e venda ao Oficial de Registro de Imóveis, quando do registro da escritura pública. Asseverou que compete ao Tabelião de Notas observar as decisões dos tribunais, e não atuar em favor da municipalidade. Requereu o afastamento da recusa em lavrar a escritura de compra e venda.

Posteriormente, o recorrente informou que o escrevente responsável pela elaboração da minuta da escritura tomou providências visando a emissão de duas guias para recolhimento de ITBI, relativas à cessão do compromisso e à compra e venda, mas não foi obtido sucesso na emissão da primeira guia de forma a possibilitar seu pagamento. Reiterou que o ITBI pela cessão do compromisso de compra e venda não é exigível, por inconstitucionalidade da legislação que o instituiu (fls. 589/592).

A Douta Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 610/612).

É o relatório.

O documento de fls. 20/23 demonstra que os requerentes, em conjunto com Fátima de Jesus Rodrigues e Isaura Lopes da Rocha, moveram ação visando a condenação do promitente vendedor em outorgar escritura de compra e venda do imóvel consistente no lote 18 da quadra 13 do loteamento “Jardim Savoy City”.

Foi alegado, no requerimento inicial, que a ação foi julgada procedente e que posteriormente o promitente vendedor indicou preposto do Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas do Distrito de Itaquera, Comarca de São Paulo, para a lavratura da escritura pública de compra e venda.

Porém, foi apresentada pelo preposto do tabelião minuta de escritura de compra e venda em que foi consignada a existência de cessão do compromisso de compra e venda feita em favor dos recorrentes, pela compromissária compradora original (fls. 40/42), com exigência do pagamento dos impostos de transmissão “inter vivos” devidos tanto pela cessão do compromisso de compra e venda como pelo contrato definitivo de compra e venda, na forma do Decreto n° 56.235/2015, do Município de São Paulo (fls. 191).

A questão discutida neste procedimento, portanto, é limitada à exigência, para efeito de lavratura de escritura pública de compra e venda, da comprovação da declaração e pagamento do Imposto de Transmissão “inter vivos” – ITBI na cessão do compromisso de compra e venda feita pela compromissária compradora em favor dos recorrentes.

Ocorre que a natureza administrativa do presente procedimento não é adequada para a declaração da não incidência de tributo em razão de inconstitucionalidade da legislação que o instituiu.

Assim porque não houve declaração de inconstitucionalidade por meio de controle concentrado realizado pelo órgão jurisdicional competente.

Por sua vez, as declarações de inconstitucionalidade por meio de controle difuso, realizadas em ações esparsas, não têm a abrangência pretendida pelos recorrentes porque o alcance da coisa julgada é limitado às partes entre as quais é dada a sentença, na forma do art. 506 do Código de Processo Civil:

“Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”.

Diante disso, a declaração de inconstitucionalidade, ou ilegalidade, da legislação municipal deverá ser buscada por meio de ação própria, na esfera jurisdicional, de que participe o Município de São Paulo que será a parte legítima para figurar no polo passivo daquele feito.

Vigente, por seu lado, lei municipal que tem a cessão de compromisso de compra e venda como fato gerador do imposto de transmissão “inter vivos”, compete ao Tabelião de Notas dele verificar o recolhimento, na forma do art. 30, inciso XI, da Lei n° 8.935/94, o que não se confunde com a conferência da exatidão do valor.

Observo, porém, neste caso concreto, que segundo a certidão de fls. 27/29 não houve averbação do compromisso de compra e venda na inscrição do loteamento, e ao que decorre da minuta de fls. 40/42 a cedente do compromisso de compra e venda não participará da escritura pública de compra e venda.

Diante disso, a consignação da cessão do compromisso na escritura de compra e venda dependerá do conteúdo da manifestação de vontade que as partes fizerem ao Tabelião de Notas, pois não se mostrará imprescindível para o registro do título, exceto se o registro do compromisso for promovido depois da data da certidão de fls. 27/29.

Ante o exposto, o parecer que apresento ao elevado critério de Vossa Excelência é no sentido de negar provimento ao recurso, com a observação retro efetuada.

Sub censura.

São Paulo, 07 de fevereiro de 2018.

José Marcelo Tossi Silva

Juiz Assessor da Corregedoria

DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria, e por seus fundamentos, que adoto, nego provimento ao recurso. Publique-se. São Paulo, 09 de fevereiro de 2018. (a) GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO, Corregedor Geral da Justiça – Advogado: DISRAEL RAMOS, OAB/SP 23.506.

Diário da Justiça Eletrônico de 26.02.2018

Decisão reproduzida na página 039 do Classificador II – 2018

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Fonte: INR Publicações

 

Número do processo: 1044308-58.2016.8.26.0224

Ano do processo: 2016

Número do parecer: 54

Ano do parecer: 2018

Parecer

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA

Processo CG n° 1044308-58.2016.8.26.0224

(54/2018-E)

Registro de Imóveis – Pretensão de averbação de caução locatícia – Contrato de locação que prevê dupla garantia – Nulidade – Impossibilidade – Inteligência do art. 37, parágrafo único, da Lei 8.245/91 – Recurso não provido.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

Trata-se de recurso administrativo interposto contra r. sentença que julgou improcedente o pedido de providências no qual se pretendia a averbação de caução locatícia na matrícula n° 1.183, do 1º Registro de Imóveis da Comarca de Guarulhos com fundamento na nulidade da caução locatícia em virtude da presença de mais de uma modalidade de garantia.

O recorrente sustenta a presença somente da garantia concernente à caução locatícia de bem imóvel, competindo realização da averbação (a fls. 90/95).

A D. Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (a fls. 107/109).

É o relatório.

Opino.

Apesar da interposição do recurso com a denominação de apelação, substancialmente cuida-se de recurso administrativo previsto no artigo 246 do Código Judiciário do Estado de São Paulo, cujo processamento e apreciação competem a esta Corregedoria Geral da Justiça.

Diante disso, pela aplicação dos princípios da instrumentalidade e fungibilidade ao processo administrativo, passo a seu conhecimento.

Ao lado da garantia geral das obrigações, constituída pelo patrimônio do devedor, há as garantias especiais que repercutem no reforço quantitativo e qualitativo do crédito.

De forma geral, a par da eventual imprecisão científica (a respeito consulte L. Miguel Pestana de Vasconcelos, Direito das garantias, Coimbra: Almedina, 2016), a doutrina divide as garantias especiais em pessoais e reais.

As garantias pessoais repercutem no aumento quantitativo da massa de bens para satisfação do crédito por meio do patrimônio pertencente a outrem (o garante), noutra quadra, as garantias reais redundam no aumento qualitativo sobre algum bem do devedor ou de terceiro.

No caso em exame há previsões no contrato de locação da caução de bem imóvel (clausula 14ª), bem como de solidariedade entre locatário e caucionante (clausula 25ª).

A caução de imóvel tem natureza real por envolver a vinculação do imóvel ao cumprimento da obrigação (garantia qualitativa) ao passo que a solidariedade é indicativa do contrato de fiança por estabelecer o cumprimento da obrigação pelo garante (garantia quantitativa), o qual não se insere nos polos da obrigação principal (contrato de locação).

Desse modo, está configurada a presença de dupla garantia na locação a redundar em nulidade das garantias por expressa sanção legal como consta do artigo 37, parágrafo único, da Lei n. 8.245/91:

Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:

I – caução;

II – fiança;

III – seguro de fiança locatícia.

IV – cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.

Parágrafo único. É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação. (grifos meus)

Essa situação foi tratada pelo MM Juiz Corregedor Permanente, o Dr. Ricardo Felicio Scaff, com especial acuidade, como se observa do seguinte extrato da r. sentença:

Na hipótese, o contrato alberga em seu conteúdo referência a duas modalidades de garantia, conforme 4ª, 15ª, 22ª e 25ª Cláusulas, §§ 2º e 4º da 34ª Cláusula, além do §1º da 35ª Cláusula, que preveem uma garantia real, a saber, a caução, além de denotarem que o caucionante deve assumir diversas obrigações juntamente com a locatária. E, como é cediço, a fiança, que consiste em verdadeira garantia pessoal, traz em seu bojo o caráter da solidariedade.

Com efeito, o art. 37 da Lei n. 8.245/91 (Lei do Inquilinato) prevê em seu parágrafo único expressa vedação, sob pena de nulidade, de mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação.

Havendo nulidade, não é possível a averbação da caução de imóvel.

Os precedentes administrativos da Corregedoria Geral da Justiça são pacíficos nesse sentido, entre muitos, confira-se:

REGISTRO DE IMÓVEIS – Pretensão de averbação de caução locatícia – Contrato de locação que prevê dupla garantia. – Impossibilidade – Inteligência do art. 37, parágrafo único, da Lei de Locações – Parecer pelo recebimento do reclamo como recurso administrativo e pelo seu não provimento (processo n. 1037541-04.2016.8.26.0224, j. 22.11.2017).

OFICIAL DO REGISTRO DE IMÓVEIS – Pretensão de averbação de contrato de locação que prevê dupla garantia, fiança e caução – Impossibilidade, à vista do art. 37, parágrafo único, da Lei de Locações – Precedentes – Sentença mantida, impedindo-se a averbação (processo n. 2015/97297, j. 06.10.2015).

Não se desconhece a corrente jurisprudencial no sentido de que havendo mais de uma modalidade de garantia no contrato de locação deve prevalecer aquela estipulada em primeiro lugar, todavia, não cabe exame da validade de negócio jurídico em processo administrativo, competindo exame exclusivo na esfera jurisdicional. Daí a absoluta correção da determinação da modificação do contrato pelos contraentes.

Ante o exposto, o parecer que, respeitosamente, submete-se à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de que a apelação interposta pelo recorrente seja recebida como recurso administrativo, na forma do artigo 246 do Código Judiciário do Estado de São Paulo e, a ele seja negado provimento.

Sub censura.

São Paulo, 7 de fevereiro de 2018

Marcelo Benacchio

Juiz Assessor da Corregedoria

DECISÃO: Aprovo o parecer do MM Juiz Assessor da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, recebo a apelação como recurso administrativo e a ele nego provimento. Publique-se. São Paulo, 09 de fevereiro de 2018. (a) GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO, Corregedor Geral da Justiça – Advogados: JOSE AUGUSTO PARREIRA FILHO, OAB/ SP 86.606, CARLA CRISTINA MAGALHÃES PAZ, OAB/SP 199.163, MARIO DE CASTILHO, OAB/SP 23.801, MARCOS DE CASTILHO, OAB/SP 94.566, SILVIA TINOCO FERREIRA, OAB/SP 154.868 e VALERIA MORELLI ESPER DIAS, OAB/SP 195.482.

Diário da Justiça Eletrônico de 19.02.2018

Decisão reproduzida na página 035 do Classificador II – 2018

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Fonte: INR Publicações

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