CSM/SP: Registro de Imóveis – Dúvida julgada procedente – Cancelamento de hipoteca registrada – Prenotação do instrumento particular de alienação fiduciária – Averbação do restabelecimento da hipoteca anteriormente cancelada – Exigência de prévio cancelamento da hipoteca para registro do título já prenotado – Ofensa ao princípio da prioridade – Apelação provida, com observação.

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Apelação nº 1002137-02.2018.8.26.0100

Espécie: APELAÇÃO
Número: 1002137-02.2018.8.26.0100
Comarca: CAPITAL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA

Apelação nº 1002137-02.2018.8.26.0100

Registro: 2019.0000154049

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do(a) Apelação nº 1002137-02.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes SANDRA GOLDMAN LEWKOWICZ e H MOTORS COMERCIAL IMPORTADORA DE PEÇAS E SERVIÇOS EM VEICULOS LTDA, é apelado 2º OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS DA CAPITAL.

ACORDAM, em Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento para julgar improcedente a dúvida e determinar o registro do instrumento particular de alienação fiduciária, com menção ao número e data da prenotação do título, v.u.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este Acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA CALÇAS (PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), ARTUR MARQUES (VICE PRESIDENTE), XAVIER DE AQUINO (DECANO), EVARISTO DOS SANTOS(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO), CAMPOS MELLO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO) E FERNANDO TORRES GARCIA(PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 26 de fevereiro de 2019.

GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO

Corregedor Geral da Justiça e Relator

Apelação nº 1002137-02.2018.8.26.0100

Apelantes: SANDRA GOLDMAN LEWKOWICZ e H Motors Comercial Importadora de Peças e Serviços Em Veiculos Ltda

Apelado: 2º Oficial de Registro de Imóveis da Capital

VOTO Nº 37.642

Registro de Imóveis – Dúvida julgada procedente – Cancelamento de hipoteca registrada – Prenotação do instrumento particular de alienação fiduciária – Averbação do restabelecimento da hipoteca anteriormente cancelada – Exigência de prévio cancelamento da hipoteca para registro do título já prenotado – Ofensa ao princípio da prioridade – Apelação provida, com observação.

Trata-se de apelação interposta contra r. sentença que julgou procedente a dúvida suscitada pelo 2º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca da Capital, mantendo a recusa do registro, na matrícula nº 74.229, de instrumento particular de alienação fiduciária de imóvel.

Alegam os apelantes, em síntese, que a prenotação antecipa os efeitos do registro, de forma que não poderia ter ocorrido o restabelecimento da hipoteca em favor de GM Factoring – Sociedade de Fomento Comercial Ltda., sem observância da ordem de prioridade decorrente da anterior apresentação do instrumento de particular com garantia de alienação fiduciária, em 30.11.2017. Aduzem que não se pode desconsiderar a anterioridade da prenotação do título e, assim, defendem a efetivação do pretendido registro.

A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (fls. 111/116).

É o relatório.

Nos termos da Av. 7, datada de 28.11.2017, foi averbado o cancelamento da hipoteca registrada sob nº 3 junto à matrícula nº 74.229 do 2º Oficial de Registro de Imóveis da Capital, em cumprimento à ordem expedida nos autos do Processo nº 1005782-35.2017.8.26.0176, conforme ofício datado de 16.11.2017 e prenotado em 21.11.2017 (fls. 29).

Na sequência, os apelantes apresentaram para registro, na referida matrícula, o instrumento particular de alienação fiduciária prenotado sob nº 436.910, em 30.11.2017.

E então, sobreveio nova ordem judicial para manutenção da hipoteca anteriormente cancelada, conforme ofício datado de 01.12.2017 e prenotado nesse mesmo dia, ficando, destarte, restabelecido o R. 3 da matrícula em questão, conforme Av. 8, datada de 07.12.2017 (fls. 30).

Nessas circunstâncias, o título apresentado pelos apelantes foi objeto de nota de devolução, em que o registrador condicionou o registro do instrumento de alienação fiduciária ao prévio cancelamento da hipoteca (fls. 31).

Ora, é sabido que, tratando-se de títulos representativos de direitos contraditórios ou que representem uma graduação de direitos, a tramitação da qualificação do mandado de restabelecimento da hipoteca deveria aguardar o resultado da qualificação do instrumento de alienação fiduciária, prenotado em primeiro lugar.

O ofício a fls. 30 tem conteúdo de mandado judicial direcionado à manutenção da hipoteca cujo cancelamento havia sido anteriormente registrado. Não se voltando a ordem, pois, à suspensão do procedimento de registro de título específico, qual seja, o instrumento particular de alienação fiduciária apresentado pelo apelante, não caberia ao Oficial de Registro, no exame de sua qualificação, exigir que os apresentantes do título buscassem o cancelamento da hipoteca.

A opção tomada pelo registrador deixou de observar o o que prevêem os itens 39 e 39.1, do Capítulo XX, das NSCGJ, que assim estão redigidos:

39. No caso de prenotações sucessivas de títulos contraditórios ou excludentes, criar-se-á uma fila de precedência. Cessados os efeitos da prenotação, poderá retornar à fila, mas após os outros, que nela já se encontravam no momento da cessação.

39.1. O exame do segundo título subordina-se ao resultado do procedimento de registro do título que goza da prioridade. Somente se inaugurará novo procedimento registrário, ao cessarem os efeitos da prenotação do primeiro. Nesta hipótese, os prazos ficarão suspensos e se contarão a partir do dia em que o segundo título assumir sua posição de precedência na fila.

A prioridade se apura no protocolo do Registro de Imóveis, de acordo com a ordem de seu ingresso. Por outro lado, a Lei de Registros Públicos disciplina a matéria e estabelece regras que devem ser observadas pelos Oficiais. Sobre o tema, merece ser lembrada a lição de Afrânio de Carvalho:

“O princípio da prioridade significa que, num concurso de direitos reais sobre um imóvel, estes não ocupam todos o mesmo posto, mas se graduam ou classificam por uma relação de precedência fundada na ordem cronológica do seu aparecimento: prior tempore potior jure. Conforme o tempo em que surgirem, os direitos tomam posição no registro, prevalecendo os anteriormente estabelecidos sobre os que vierem depois” (Registro de Imóveis, 4a ed., Editora Forense, 1998, p. 181).

A prenotação subsiste também na hipótese de suscitação de dúvida, prevista no art. 198 da Lei de Registros Públicos, pois, se julgada improcedente, a prioridade fará com que seus efeitos retroajam à data da protocolização do título. Na hipótese de ser julgada procedente, a prenotação será cancelada (art. 203 da Lei de Registros Públicos).

Por fim, cumpre ressaltar que a exigência de cancelamento da hipoteca não se sustenta pois, como ensina Melhim Namem Chalhub:

“(…) na hipoteca o bem permanece no patrimônio do devedor e, assim, sendo ele, o devedor, titular de domínio sobre o imóvel, pode constituir sobre ele novos gravames e até mesmo vendê-los, hipótese em que, por força da seqüela, o gravame hipotecário passa à responsabilidade do adquirente.” (“Negócio Fiduciário”, Ed. Renovar, Rio de Janeiro – São Paulo – Recife, 2009, p. 204).

Como se vê, a hipoteca não impede o registro do instrumento de alienação fiduciária, devendo a questão relativa a eventual preferência de crédito ser debatida em sede própria.

Diante do exposto, dou provimento à apelação para julgar improcedente a dúvida e determinar o registro do instrumento particular de alienação fiduciária, com menção ao número e data da prenotação do título.

GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO

Corregedor Geral da Justiça e Relator

Fonte: DJe de 15.03.2019 – SP.

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STJ: Tributário – ITCMD – Doação que teria sido detectada na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física, decorrente de valor acima da meação na partilha formalizada no divórcio – Bens adquiridos durante a separação de fato são incomunicáveis – O montante dos aquestos se verifica na data em que cessou a convivência (art. 1.83 do Código Civil) – Não caracterização do fato gerador do tributo – Desconstituição da obrigação tributária – Sentença de improcedência – Recurso provido.

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AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.127.759 – SP (2017/0158241-8)

RELATORA: MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADO: REINALDO A CHELLI – SP110805

AGRAVADO: LUIS CLÁUDIO PANDINI

ADVOGADO: JORGE DE MELLO RODRIGUES – SP197764

DECISÃO

Trata-se de Agravo, interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em 07/10/2016, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que inadmitiu o Recurso Especial manejado em face de acórdão assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. ITCMD. Doação que teria sido detectada na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física, decorrente de valor acima da meação na partilha formalizada no divórcio. Bens adquiridos durante a separação de fato são incomunicáveis. O montante dos aquestos se verifica na data em que cessou a convivência (art. 1.83 do Código Civil). Não caracterização do fato gerador do tributo. Desconstituição da obrigação tributária. Sentença de improcedência. Recurso provido” (fl. 278e).

O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração, rejeitados nos seguintes termos:

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS. Não é omisso acórdão que não padece das falhas apontadas. Pretendida infringência do julgado que deve ser buscada nas vias próprias. Embargos rejeitados” (fl. 295e).

Sustenta a parte agravante, nas razões do Recurso Especial, que o acórdão recorrido violou os arts. 38 e 123 do CTN e 333 e 334 do CPC/73, pelos seguintes fundamentos:

“Dos fatos narrados na inicial conclui-se que houve a separação de fato do autor no ano de 2005. O divórcio foi formalizado por  escritura  pública, em janeiro de 2008. Foi instaurada verificação fiscal pelo Posto Fiscal de Araçatuba, no ano de 2013, com base no confronto das declarações de rendas apresentadas no ano – base de 2008, exercício 2007, pelo autor e sua ex-cônjuge.

O Recorrido, na esfera administrativa, opôs-se às conclusões fiscais de que houvera excesso de meação a seu favor, com base  nas declarações de rendas apresentadas. Apresentou documentos e a escritura de divórcio lavrada, e requereu que o ITCMD fosse calculado com base na  escritura apresentada, desconsiderando as declarações  de rendas, afirmando que foram valores adquiridos  após a  separação de fato. A escritura pública de divórcio não citou qualquer valor em dinheiro no momento da separação, seja de fato ou de direito.

Ela incluíra tão somente os bens imóveis do casal, e referida partilha. Entretanto, na esfera administrativa, com base nos documentos apresentados, o fisco reviu o valor inicial apurado e calculou a diferença devida, com base em tais documentos. O recorrido, na esfera administrativa, não conseguiu comprovar documentalmente que não houvera excesso de meação a seu favor com base nos bens que possuíam por ocasião da separação de fato, razão pela qual foi lavrado  o Auto de Infração e Imposição de multa. TAMBÉM NÃO COMPROVOU JUDICIALMENTE, RAZÃO DO IMPROVIMENTO DA AÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.

(…)

É fato provado nos autos, que se observa na declaração de rendas, valores citados no próprio acórdão ora recorrido, que existiu um acréscimo/decréscimo proporcional de dinheiro na conta dos divorciandos, que demonstram que no momento da separação de fato existia sim dinheiro a ser partilhado, que não foi incluído na Escritura de divórcio.

É fato provado nos autos que o autor não comprovou quais valores existiam nas contas dos cônjuges no momento da separação de fato, razão pela qual o fisco baseou-se na declaração de rendas à qual teve acesso, ou seja, da data do divórcio.

É fato provado nos autos que o recorrido, em sua inicial, CONFESSA que ficou com valor superior de dinheiro porque passou a arcar com todas as despesas dos filhos.

(…)

Como se vê o legislador estadual, com supedâneo no art. 155, I da CF e art. 38 do CTN, e demais artigos supra mencionados, no capítulo I da Lei 10.705/00, alterada pela Lei 10.992/01 define que o ITCMD incide sobre o excesso de meação.

A questão é objetiva. Não é questão de escolha das partes se é doação ou não, como entendido pelo v. Acórdão ora recorrido. Deve-se apurar o patrimônio e partilhá-lo na  forma prevista na  lei material. O que fugir disso beneficiando um ou outro cônjuge, é excesso de  quinhão. Sendo os bens  tributáveis  e não incidindo isenção, incide o imposto.

(…)

A quem compete a prova do excesso de meação?

Inicialmente ao fisco. Ele o fez, na confrontação entre a escritura de divórcio e a declaração de rendas.

(…)

Ora, o autor não conseguiu provar seu direito. Não comprovou o patrimônio no momento da separação de fato” (fls. 304/307e).

Requer, ao final, o provimento do  Recurso Especial  para manter  a improcedência da ação do contribuinte.

Em contrarrazões, a parte ora agravada assevera que a matéria recursal não foi prequestionada e que o recurso encontra óbice na Súmula 126 do STJ. No mérito, sustenta que a jurisprudência do STJ encontra-se no mesmo sentido do acórdão recorrido, quanto à incomunicabilidade dos bens adquiridos após a separação de fato dos cônjuges.

Negado seguimento ao Recurso Especial (fl. 327e), foi interposto o presente Agravo (fls. 329/337e).

Contraminuta às fls. 339/347e.

A irresignação não merece acolhimento.

A Corte de origem, a partir do exame dos elementos fáticos do caso, concluiu pela inexistência de ganho patrimonial de um dos cônjuges a justificar a caracterização de doação, com a consequente incidência do ITCMD, como se vê do seguinte trecho:

“O ITCMD não é imposto sobre a partilha, mas sobre a doação a título gratuito, ou seja, a hipótese de incidência é, genericamente, a transmissão gratuita por ato inter vivos ou causa mortis, a não ser que haja convenção expressa sobre a liberalidade, nos termos do art. 538   do Código Civil (Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere de seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra). Bem por isso, é a única hipótese em que a partilha deve ser apresentada ao fisco.

Formalizado o divórcio direto em janeiro de 2008, comprovada a separação de fato há mais de dois anos e declarada a existência de dois imóveis partilhados de forma igualitária e considerando a norma do art. 1.683 do Código Civil, segundo a qual ‘na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante  dos aquestos à data em que cessou a convivência’, da declaração do imposto de renda do exercício de 2008, ano-calendário 2007, não se pode considerar a evolução patrimonial dos ex-cônjuges e interpretar a diferença como sendo doação.

Com efeito, das declarações de renda reproduzidas a f. 65 e ss., verificando-se a evolução patrimonial (critério utilizado pelo fisco), vê-se que a ex-mulher declarou possuir em 31.12.2007, bens e direitos equivalentes a R$ 169.859,45 e em 31.12.2008, R$ 302.267,18. Já o apelante declarou em 2007 o patrimônio de R$ 789.201,89 e em 2008, R$ 672.122,91. Observa-se, ainda, que ambos adquiriram bens e contraíram dívidas no mesmo período, não se vislumbrando no que consistiria o excesso de meação.

É pacífico o entendimento jurisprudencial sobre a  incomunicabilidade dos bens adquiridos após a separação de fato e antes do divórcio, tanto quanto das dívidas contraídas por cada um dos cônjuges.

(…)

A divergência nas declarações de renda dos ex-cônjuges não implica, necessariamente, doação, não podendo o Estado instituir ITCMD em situação não autorizada pelo art. 155, I, da CR em afronta ao princípio  da legalidade, por inexistente o fato imponível.

Demonstrado documentalmente que a partilha igualizou a divisão patrimonial (escritura de divórcio), não há incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer bens ou direitos, impondo-se a anulação do auto de infração” (fls. 280/285e).

Desse modo, não há como rever tal juízo de fato em virtude da incidência do óbice da Súmula 7/STJ.

Em face do exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial.

Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ (“Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC”), majoro os honorários advocatícios anteriormente fixados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) para R$ 2.000,00 (dois mil reais), levando-se em consideração o trabalho adicional imposto ao advogado da parte recorrida, em virtude da interposição deste recurso, respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015.

I.

Brasília, 1º de agosto de 2017.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

Fonte: STJ

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