ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1016003-10.2022.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados MAYRA MOURA DE OLIVEIRA e NATÁLIA MOURA DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COIMBRA SCHMIDT (Presidente sem voto), EDUARDO GOUVÊA E LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA.
São Paulo, 14 de fevereiro de 2023.
MAGALHÃES COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica
Apelação / Remessa Necessária nº 1016003-10.2022.8.26.0562 – Comarca de Santos
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelados: Mayra Moura de Oliveira e Natália Moura de Oliveira
Interessado: Delegado Regional Tributário do Litoral Drt 02 – Posto Fiscal de Santos
Voto nº 61994
MANDADO DE SEGURANÇA – Exigência de devolução do valor do desconto de 5% concedido pelo Decreto Estadual nº 46.455/02 no recolhimento do ITCMD – Impossibilidade: não há previsão legal desta sanção na legislação tributária – Inteligência do disposto no artigo 112 do CTN que submete as sanções fiscais ao princípio da legalidade e prevê que a interpretação seja favorável ao contribuinte – Sentença mantida – Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos.
Vistos, etc.
I. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Mayra Moura de Oliveira e Natália Moura de Oliveira contra ato coator expedido pelo Delegado Regional Tributário do Litoral DRT 02, pedindo ao final que a autoridade coatora proceda com a emissão da guia DARE retificada, somente em relação ao ITCMD suplementar, incidente apenas sobre o acréscimo do investimento inventariado em sobrepartilha, sem aplicação de estorno do desconto de 5% concedido na partilha inicial, juros e multa moratória.
II. Em primeiro grau a ordem foi concedida, determinando-se, portanto, que fosse determinada a retificação da Guia DARE, constando nela o montante devido a título de sobrepartilha.
III. Interposto recurso de apelação pela Fazenda Pública Estadual, pugnando pela reforma da sentença.
Alega, em síntese, que cabe apenas ao legislador estadual a fixação de regras sobre impostos cuja instituição seja de sua competência, desde que respeitadas as limitações ao poder de tributar e os princípios de direito tributário. Aduz que o desconto de 5% sobre o valor a ser recolhido a título de ITCMD apenas pode ser concedido quando o contribuinte recolhe o valor total dentro do prazo de 90 dias a contar da abertura da sucessão. Assim, como no caso houve sobrepartilha, com recolhimento de valor devido a título de ITCMD após os referidos 90 dias, então as impetrantes não fariam jus ao desconto, devendo devolver este valor e, ainda, pagar juros e multa de mora.
IV. Foram apresentadas contrarrazões às fls. 120/127 pedindo a manutenção da sentença.
É o relatório.
Trata-se, como se vê, de mandado de segurança impetrado por Mayra Moura de Oliveira e Natália Moura de Oliveira contra ato coator expedido pelo Secretário da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, no qual pediram a concessão da ordem para que fosse retificada Guia DARE de recolhimento do ITCMD, para o fim de afastar a exigência de devolução do valor correspondente da 5% de desconto pelo pagamento, dentro de 90 dias, do montante devido a título do referido tributo.
Em primeiro grau, como já relatado, a ordem foi concedida, determinando à autoridade coatora que emita Guia DARE, sem o estorno do desconto anteriormente concedido à partilha inicial, aplicando-se a alíquota apenas sobre o valor do bem a ser sobrepartilhado, afastando-se os juros e a multa moratória.
A sentença deve ser mantida.
Decorre dos autos que as impetrantes, na condição de herdeiras de Rosemary Moura de Oliveira, falecida em 29/06/21, promoveram a abertura do inventário e realizaram a partilha dos bens deixados pelo de cujus, recolhendo o ITCMD correspondente a esta operação, com o desconto de 5%, em razão do previsto no artigo 31, §1º do Decreto Estadual nº 46.455/02:
2 – será concedido desconto de 5% (cinco por cento) sobre o valor do imposto devido, desde que recolhido no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da abertura da sucessão.
Contudo, após a lavratura da escritura do inventário, as impetrantes tiveram conhecimento de um investimento realizado pela de cujus no valor de R$ 5.019,81, razão pela qual procederam à confecção de Declaração Retificadora do ITCMD nº 71712731. Nesta operação, o sistema da SEFAZ/SP desconsiderou o desconto de 5% aplicado na declaração original, bem como lançou o ITCMD incidente do investimento sobrepartilhado com juros e multa de mora.
De fato, ainda que tenha restado valor a ser inventariado, não é possível que o Fisco determine, no caso em questão, a devolução do montante referente aos 5% de desconto.
Em primeiro lugar, porque a letra da lei não faz esta exigência.
Note-se que segundo o disposto no artigo 31, §1º, 2 do Decreto nº 46.455/02, o desconto será concedido quando o contribuinte fizer o recolhimento do tributo em até 90 dias a contar da abertura da sucessão.
No caso, as impetrantes, acreditando terem apenas um patrimônio de R$ 673.469,42 para inventariar, procederam, rapidamente, ao recolhimento do ITCMD no valor de R$ 25.591,84 com o respectivo desconto de R$ 1.346,94.
O desconto, como se vê, era devido na ocasião do pagamento do tributo.
E a legislação tributária estadual, ao contrário do sustentado pelo Fisco, não afirma que o desconto deverá ser expurgado na hipótese de sobrepartilha, de modo que, como bem observado na sentença, sua exigência pelo Fisco constitui penalidade sem previsão na lei, em afronta ao princípio da legalidade e ao disposto no artigo 112 do CTN, segundo o qual a lei tributária que impõe penalidades deve ser interpretada favoravelmente ao acusado:
Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I – à capitulação legal do fato;
II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;
III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
Em segundo lugar porque, o que salta aos olhos no caso concreto, é que as impetrantes, quando do recolhimento do ITCMD acreditavam que estavam, de fato, procedendo ao recolhimento de todo o tributo, pois não sabiam da existência do referido investimento de pouco mais de 5 mil reais.
Portanto, está mais do que comprovado que as impetrantes agiram de boa-fé, não buscaram iludir o Fisco ou esconder valores a serem inventariados. Tanto assim que logo que tiveram conhecimento do investimento, procederam à realização da sobrepartilha.
Nestes termos, é abusiva e ilícita a exigência do Fisco no sentido de que as impetrantes devem devolver o valor do desconto de 5%.
Pelas razões expostas, deve ser negado provimento ao reexame necessário e ao recurso voluntário interposto pela Fazenda Pública Estadual.
Daí o porquê, nego provimento aos recursos necessário e voluntário.
MAGALHÃES COELHO
Relator – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1016003-10.2022.8.26.0562 – Santos – 7ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Magalhães Coelho – DJ 27.02.2023
Fonte: INR Publicações.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.
Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook e/ou assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito.