* Moacyr Petrocelli de Ávila Ribeiro

A união estável – caracterizada pela união entre duas pessoas, do mesmo sexo ou de sexos diferentes, que possuem convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família – tem sido eleita como entidade familiar por muitos brasileiros. Por ser uma relação de fato informal, não depende de nenhuma solenidade ou celebração para produzir efeitos legais, como ocorre com o casamento.

É sabido, entretanto, que dentre os principais efeitos desse arranjo familiar estão os patrimoniais. Vale dizer, vivendo duas pessoas em união estável, a Lei Substantiva Civil preocupou-se em disciplinar o patrimônio desse casal. Nesse particular, o art. 1.725 do Código Civil estabelece que, na união estável, as relações patrimoniais entre o casal obedecem às regras do regime da comunhão parcial de bens.

Frise-se, no entanto, que esta regra sobre os efeitos patrimoniais da relação, assim como no casamento, pode ser alterada pelo casal. Isso significa falar que os conviventes podem celebrar um contrato escrito entre si estipulando regras patrimoniais específicas que irão vigorar naquela união estável. Em síntese, a previsão do art. 1.725 do Código Civil – que prevê o regime da comunhão parcial na união estável – é regra supletiva, aplicável na inércia das partes. Destarte, quedando-se em silêncio os conviventes a escolha é feita, supletivamente, pela lei.

A disposição legal referida funciona, pois, como soldado de reserva, justamente por ser possível às partes, mediante contrato escrito, estabelecer, quanto ao seu patrimônio, o que lhes aprouver. É o famoso contrato de convivência. Cuida-se de pacto firmado entre os companheiros, por meio do qual são disciplinados os efeitos pessoais e patrimoniais da união.

Para o contrato de convivência a lei apenas exige a apenas forma escrita, podendo ser instrumentalizado por escritura pública ou escrito particular. No entanto, é altamente recomendável que o contrato seja confeccionado por meio de escritura pública em um tabelionato de notas, seguido, ainda, de seu registro nos cartórios de registro civil das pessoas naturais e de registro de imóveis, garantindo-se, assim, sua plena eficácia erga omnes. Em paralelo didático, pode-se dizer que, grosso modo, o contrato de convivência é o pacto antenupcial da união estável. Diz-se a grosso modo, justamente porque o pacto antenupcial exige a forma pública é destinado ao casamento, enquanto o contrato de convivência basta a forma escrita, sendo aplicável à união estável.

Importante observar que o contrato de convivência, de per si, não cria a união estável, pois sua constituição decorre do atendimento dos requisitos legais (art. 1.723 do Código Civil). Em realidade, o contrato de convivência possui eficácia condicionada à caracterização, de fato, da união. Isto é, a convenção não cria a união estável, que se constitui pela observância dos requisitos previstos em lei, e não pela vontade manifestada no contrato.

Ademais, o contrato pode ser alterado a qualquer momento, podendo também ser revogado desde que seja a vontade expressa de ambos os companheiros, já que a manifestação unilateral de um dos conviventes não tem o condão de provar nada, nem o começo, nem o fim da união estável.

Esclareça-se, por oportuno, que o contrato de convivência também não se confunde com o contrato de namoro. Este um contrato atípico em que as partes declaram ser de sua vontade não viver em união estável, mas em mero namoro, sem o animus de constituir família. Distingue-se o namoro da união estável pelo nível de comprometimento do casal, e é enorme o desafio dos operadores do direito para estabelecer sua caracterização e os efeitos jurídicos dele decorrentes.

Feitas essas considerações preambulares, questão que se pretende enfrentar nessas breves notas é uma só: podem os conviventes em contrato de convivência estabelecer efeitos patrimoniais retroativos para a união estável? Em outras palavras, pode o casal estabelecer que o regime de bens por eles eleito vale desde o início da sua união?

Em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela impossibilidade de os conviventes atribuírem efeitos retroativos (ex tunc) ao contrato de união estável, a fim de eleger regime de bens aplicável ao período de convivência anterior a sua assinatura (STJ – REsp 1.383.624-MG, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª T., julgado em 2/6/2015).

Segundo o entendimento fixado, o regime de bens entre os companheiros começa a vigorar na data da assinatura do contrato, assim como o regime de bens entre os cônjuges começa a produzir efeitos na data do casamento (art. 1.639, § 1º, do Código Civil). Em outros dizeres, o contrato de união estável é plenamente válido, mas somente pode gerar efeitos para o futuro, não sendo lícita a produção de efeitos pretéritos. Incabível, pois, cláusula de retroatividade do pacto patrimonial celebrado pelos conviventes.

Não se pode perder de vista que a união estável, como situação de fato, não se sujeita a nenhuma solenidade. Normalmente, concretizar-se-á com o decorrer do tempo, pois não há como saber previamente se ela será duradoura e estável. Dessa forma, eventual contrato de convivência pode ser formalizado a qualquer momento, seja na sua constância seja previamente ao seu início. Isso se justifica, afinal, como não se submetem às solenidades e rigores do casamento, os conviventes possuem maior liberdade para decidir o momento em que vão celebrar o contrato.

O contrato de convivência possui, portanto, grande elasticidade, permitindo às partes disciplinar suas relações pessoais e patrimoniais, criando novos modelos de regimes de bens, definindo a administração do patrimônio, comum e recíproco, estipulando comunhão em percentuais diversos, enfim, tudo dentro das latitudes da autonomia privada. Desse modo, a regulamentação das relações pessoais e patrimoniais por contrato escrito será legítima, desde que as suas cláusulas não ofendam os direitos pessoais dos conviventes, nem os princípios gerais de direito, nem o interesse público ou os de terceiros.

Especialmente nesse ponto, por questão de segurança jurídica, parece correta a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça. Afinal, o Código Civil é claro no sentido de que, no silêncio das partes, vigora na união estável o regime da comunhão parcial de bens, ou seja, até que o contrato de convivência seja formalizado, vigora a norma supletiva.

Nessa situação, para as relações patrimoniais anteriores ao contrato, há presunção absoluta (juris et de jure) – não se admitindo prova em contrário – de que os bens adquiridos de forma onerosa na constância da união são frutos do esforço comum, adquiridos por colaboração mútua, passando a pertencer ambos, em partes iguais. Instala-se, pois, um estado de condomínio entre o par. Assim, adquirido o bem na ausência de contrato escrito, ainda que por apenas um dos conviventes, transforma-se em propriedade comum, devendo ser partilhado por metade na hipótese de dissolução do vínculo.

No caso específico enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça, como o contrato de convivência foi celebrado oito anos após o início da união estável, concluiu-se que o ajuste era válido, mas que somente geraria efeitos para o futuro, ou seja, não se admitiu a atribuição de efeitos pretéritos. Dito de outro modo, fixou-se que a eficácia do contrato de convivência é da data de sua formalização para frente, já que não se pode permitir os efeitos pretéritos do ato, sob pena de se autorizar que ocorra a modificação do regime de comunhão parcial que até então vigorava na união estável.

É de se averbar que sobre os efeitos do contrato de união estável, doutrinadores de renome, como Francisco José Cahali, Maria Berenice Dias e Rolf Madaleno, sustentam que na união estável é possível a alteração a qualquer tempo das disposições de caráter patrimonial, inclusive com efeitos retroativos, mediante singelo acordo despido de caráter patrimonial, sob o argumento de que deve prevalecer o princípio da autonomia da vontade.

Entretanto, conforme destacado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgado em comento, o art. 1.725 do Código Civil autoriza que os conviventes formalizem suas relações patrimoniais e pessoais por meio de contrato e que na ausência dele aplicar-se-á, no que couber, o regime de comunhão parcial. Ora, enquanto não houver a formalização da união estável, vigora o regime da comunhão parcial. Nessa linha de pensamento, observe-se que, no caso, durante oito anos de convivência e diante da ausência de contrato presume-se que vigia entre o casal o regime da comunhão parcial de bens. Após, com a superveniência do ajuste, modificou-se o regime para o da separação total de bens e lhe conferiu efeitos retroativos, como se o outro jamais tivesse existido e produzido efeitos jurídicos. Conforme bem delineado pelo relator, Ministro Moura Ribeiro, “admitir essa situação seria conferir, sem dúvida, mais benefícios à união estável do que ao matrimônio civil, bem como teria o potencial de causar prejuízo a direito de terceiros que porventura tivessem contratado com eles”.

Adotando-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, dentro da esfera de atuação dos notários, observando-se a profilaxia jurídica que lastreia a atividade notarial, no nobre intuito de se evitar futuros litígios e garantir segurança jurídica ex ante, é altamente recomendável que no contrato de convivência fique claramente consignado que os efeitos patrimoniais decorrentes do regime de bens eleito pelos conviventes passam a valer daquela data em diante, ressalvando-se expressamente que eventuais reflexos patrimoniais anteriores ao pacto reger-se-ão pelo regime da comunhão parcial de bens, nos termos do art. 1.725 do Código Civil.

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* Moacyr Petrocelli de Ávila Ribeiro é Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas do Município de Platina, São Paulo. Colunista do Colégio Notarial do Brasil – Conselho Federal. Contato: moacyrpetrocelli@hotmail.com

Fonte: Notariado | 22/07/2015.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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