Em outras oportunidades destacamos a importância da atividade extrajudicial no Estado Democrático de Direito, inclusive no que toca à dejudicialização sendo neste contexto a averbação premonitória um instrumento seguro que gera cientificação geral de oneração até porque está sob o princípio da publicidade registral e imobiliária e que confere ao operador do direito, tanto exequente, quanto terceiro consulente, absoluta segurança na constrição e cientificação dos terceiros de boa fé de que o bem em questão está sob penhora processual, independentemente de despacho ou decisão judicial. Até o final de 2006 muita confusão havia sobre o exato momento da fraude à execução. Tanto que parte da doutrina entendia que a mesma ocorria a partir do mero ajuizamento da ação executória e outros com base na jurisprudência entendiam que era necessária citação para caracterizar a referida fraude1. Com o advento da averbação premonitória, a súmula 375 do STJ de março de 2009 passou a entender que só a averbação da penhora configura fraude à execução, súmula que deixa claro a força do sistema registral e da sua segurança.

A averbação nada mais é do que o ato pelo qual se anota à margem de um assento ou documento – averbar significa lançar à margem de – fatos que alteraram o seu conteúdo. Quando realizada em assento ou documento anteriormente registrado, muito mais do que publicidade, a averbação visa garantir veracidade ao assento retificado. O objetivo é manter o assento atualizado e conforme os ditames do princípio da veracidade. Já a terminologia premonitória, por sua vez, indica, em linguagem jurídica, algo que é prévio ou anterior, antecedente da ação principal2. Premonitório advém de premonição, que nada mais é do que uma antecipação daquilo que pode acontecer, tendo ainda o sentido de pressentimento. Outro sentido mais próprio ainda é o de advertência, já que em latim temos praemonitio onis.

A averbação premonitória foi introduzida no Código de Processo Civil Brasileiro pelo art. 615-A, criação da lei 11.382 de 06.12.2006, com a chamada reforma da Execução Extrajudicial. O art. 615-A instituiu mais uma hipótese de averbação, junto às previstas pelo inciso II do art. 167 da LRP, que regula a prática deste ato junto ao Registro Imobiliário. O instituto também serve aos órgãos de registro de veículos, como os Detrans e de outros bens sujeitos à penhora ou ao arresto, como as CVMs para as ações das sociedades anônimas de capital aberto e debentures, os quais foram igualmente obrigados a realizar averbações por meio de certidão comprobatória do ajuizamento de execução, conforme requerimento do exequente (inciso II do art.13 da lei .015/73)3.

Como já esperado de uma averbação, o objetivo claro da introdução do instituto foi a publicidade e veracidade pela via dos registros públicos, especificamente dos atos de ajuizamento de execuções por quantia certa contra devedor solvente – é bom deixar claro a inexistência de diferença entre a execução por quantia certa e a execução para a entrega da coisa certa4. Logo, a intenção do legislador, como se pode perceber, foi ampliar a proteção institucional do processo ou fase executiva contra a fraude à execução (parágrafo 3º, art. 615-A).

Uma das discussões mais acirradas que se tinha na época (2006) era se a averbação era ato de registro ou de averbação. Pela lei 6.015, é fácil verificar que a penhora é ato de registro conforme o comando que (art. 167, I, 5) já que penhoras, arrestos e sequestros pela lei implicam em registro. Já o Código de Processo Civil passou a determinar a penhora como ato de averbação, conforme determina o próprio artigo 615, A. A questão pacificou-se pela averbação de penhoras, arrestos e sequestros, por força de ser lei posterior e mais benéfica ao destinatário, já que a averbação por regra é menos onerosa do que o registro.

De fato, a novidade é digna de elogios, na medida em que viabiliza uma barreira jurídica à alienação ou à oneração fraudulenta de bens do executado, de modo que confere a terceiros o conhecimento do aforamento de ação de execução contra o titular do bem possivelmente alienado ou onerado5. Isso porque inimaginável a aquisição ou a prática de um ato junto a um determinado imóvel sem uma consulta atualizada à sua matrícula, sendo exatamente a linha divisória entre o terceiro de boa ou de má-fé.

Portanto, é também mais uma ferramenta com o escopo de prestigiar o princípio da boa-fé objetiva, previsto no art. 113 do Código Civil, além de reforçar os princípios da segurança e eficácia dos atos jurídicos levados ao Registro de Imóveis, à luz do art. 1º da lei 6.015/73 e da lei 8.935/94.

Para compreender o instituto é importante saber que a lei não impõe qualquer dever ou ônus ao exequente, este possui apenas a faculdade processual para requerer uma certidão de distribuição da ação. O requerimento e a obtenção da certidão comprobatória são atos praticados após a distribuição da causa, conforme arts. 251 a 254 e 256 do Código Civil. Ademais, as serventias são obrigadas a estarem preparadas material e tecnologicamente para atenderem a demanda dos exequentes6.

É importante deixar claro que a averbação é completamente sujeita à vontade e iniciativa do exequente, a quem caberá a diligência quando se tratar de constrição imobiliária junto ao Oficio de Registro de Imóveis, quando de automóveis junto ao DETRAN ou ainda no que se refere a outros bens no órgão de seu controle. O texto da lei não estabelece qualquer prazo para que o exequente encaminhe a certidão comprobatória à averbação, apenas exige que o juízo seja comunicado sobre a realização da averbação, neste caso, no prazo de dez dias (art. 615-A, parágrafo 1º). Isso porque é do ato averbatório que surtem efeitos junto a terceiro e que deve gera comunicação ao magistrado.

O dispositivo materializou, na verdade, uma ampliação do campo de incidência do fenômeno da fraude à execução (art. 593 do CC/02). Melhor explicando, quando da entrada em vigor da lei 11.382/2006, instituiu-se no CPC mais uma hipótese diferenciada de fraude à execução, que se enquadra no inciso III do art. 593, "demais casos previstos em lei". Para compreender a importância do instituto, é imperioso ter em mente que o mais comum no passado era a prova de que o executado possuía o conhecimento da demanda capaz de lhe reduzir à insolvência (art. 593, II), apenas por meio da citação no processo executivo para a caracterização da fraude, conforme já mencionada. Hoje, contudo, prescinde-se da citação para a caracterização da fraude, pois basta a averbação da certidão comprobatória do ajuizamento da execução para que a alienação seja tida como fraudulenta, por força da publicidade erga omnes gerada. Na prática o que ocorreu foi a antecipação do momento em que o executado fica impedido de realizar alienações inadvertidas, o que significa uma grande conquista na efetividade do processo de execução. Amplia-se, então, ainda mais a importância da comunicação efetuada pelo exequente ao juízo a respeito das averbações efetivadas7.

Logo, o enfoque ao instituto diz respeito à dupla garantia que lhe cabe: (i) elabora a favor do exequente a presunção de que os que adquirirem aquele determinado bem imóvel após a averbação da distribuição da ação executiva à margem da matrícula, foram advertidos dos riscos do negócio sob enfoque (ato de má fé). Portanto, os adquirentes jamais poderão alegar diligência sem certidão da matricula atualizada, sendo presumida a fraude à execução, pois a consulta ao fólio imobiliário é obrigatória em qualquer alienação (Princípio da fé); (ii) garante a ciência do adquirente de que aquele imóvel poderá se tornar objeto de alienação judicial em ação executiva, tornando pública a situação de risco que recai sobre o bem, atingido, dessa forma, tanto a fase "pré" quanto "pós" contratual, nos termos do art. 422 do CC/02.

Nesse sentido, a averbação premonitória impõe a assunção de riscos aos terceiros adquirentes do imóvel, uma vez que resulta na presunção da inexistência de diligência, zelo, e por que não falar em boa fé objetiva, com a inversão do ônus processual da prova em desfavor do terceiro, tendo em vista a presunção de fraude. Trata-se de prova diabólica, o que torna difícil falar que a presunção é meramente relativa conforme a boa doutrina.

Ademais, o parágrafo 4º do art. 615-A busca um ambiente ético para a utilização do instituto, equiparando a "averbação manifestamente indevida" à litigância de má-fé para fins de indenização (embora não incida a aplicação de multa prevista no art. 18 do CPC, para não gerar um bis in idem). A averbação indevida é equiparada à litigância de má-fé ao invés de ato atentatório à justiça, pelo fato que (i) o ato atentatório se limita às condutas antijurídicas do sujeito passivo, quer dizer do executado, ao tempo que a litigância de má-fé envolve tanto o sujeito ativo quanto o passivo; (II) como consequência da litigância de má-fé existe previsão de indenização, inexistente no caso do ato atentatório; (iii) a averbação indevida não precisa ter relação com processo executivo8.

Cabe lembrar a "genealogia" do instituto da Averbação Premonitória. Há 121 anos, já se reconhecia a importância da publicidade a terceiros sobre atos que recaíssem sobre imóveis, tendo em vista o princípio da ambulatoriedade. Prova disto é o decreto 177-A de 1893, que ao regular a "emissão de empréstimos em obrigações ao portador (debêntures) das companhias ou sociedades anônimas", obrigava os diretores das sociedades a requerer imediatamente a inscrição dos bens hipotecados a benefício da comunhão dos futuros portadores de títulos; caso contrário, por perdas e danos perante os prejudicados pela inércia. Em 1973, a lei 6.015 previu que a averbação da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior. Ademais, os artigos 167, I, 21, e 169 combinados preveem a obrigatoriedade do registro das citações de ações reais ou pessoais reipersecutórias, no que toca aos imóveis. Mais recentemente, antes da publicação da lei 11.382/2006, o STJ confirmou a possibilidade de se averbar o protesto contra alienação de bens no registro imobiliário, em vista do poder de cautela do juiz (art. 798 do CPC). Destarte, há muito o Registro de Imóveis possui a responsabilidade de garantir aos interessados prévia avaliação e cientificação sobre os riscos de determinada transação imobiliária.

Por fim, importa deixar claro que a operacionalização do instituto é extremamente simples, basta a diligência ao Registro de Imóveis, com o requerimento do interessado e a instrução documental, com firma reconhecida, além do documento comprobatório da execução, geralmente, materializado pela certidão do distribuidor.

Destaca-se a possibilidade da averbação premonitória, com o objetivo de conferir publicidade ao ato de constrição, conforme decisão da 1 VRPSP, julgado em 25/2/2010, processo 100.09336887-8/SP.

Em ambos os projetos do novo Código de Processo Civil se mantém o reconhecimento da presunção de fraude à execução, no caso da alienação ou oneração de bens quando existente a averbação seja, de ação, hipoteca judiciária ou de ato de constrição judicial originário do processo. Destarte, a fraude continua passível de reconhecimento antes da citação ou, quando no caso, da penhora, caso o gravame conste no registro público. A única diferença no novo Código de Processo diz respeito à hipótese de inexistência de registro e, por conseguinte, à problemática da prova da boa ou da má-fé do terceiro adquirente. Contudo, abordaremos a questão em momento mais oportuno, sendo que por hoje ficamos por aqui! Até o próximo Registralhas!

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3. A. C. da C. MACHADO, Código de Processo Civil Interpretado e Anotado, Barueri -SP, Manole, 2013, p. 1127

4. TJ/PR, 14ª Câm. Cível, AI n. 0.418.337-5 / Curitiba, rel. Dês. Celso Seikiti Saito, j. 5/9/2007, DJ 7.455

5. A. C. da C. MACHADO, Código de Processo Civil Interpretado e Anotado, Barueri -SP, Manole, 2013, p. 1126

6. A. C. da C. MACHADO, Código, cit (nota supra 3),p. 1126

7. A. C. da C. MACHADO, Código, cit (nota supra 3),p. 1127

8. A. C. da C. MACHADO, Código, cit (nota supra 3),p. 1127

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* O artigo foi escrito em coautoria com Ana Paula Ribeiro Ferreira da Costa, graduanda da Faculdade de Direito da USP e pesquisadora jurídica.

* Vitor Frederico Kümpel é juiz de Direito em São Paulo, doutor em Direito pela USP e coordenador da pós-graduação em Direito Notarial e Registral Imobiliário na EPD – Escola Paulista de Direito.

Fonte: Migalhas | 12/11/2014.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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