TJSP: Mandado de segurança. Compromisso de compra e venda de imóvel. O registro do compromisso não está sujeito à incidência do ITBI. O fato gerador do tributo é a transmissão da propriedade do imóvel. Precedentes do STJ e STF. Impossibilidade de cobrança. Segurança concedida

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de segurança – ITBI – Instrumento particular de compromisso de compra e venda de imóvel – O registro do compromisso de compra e venda não está sujeito à incidência do ITBI – Fato gerador do tributo é a transmissão da propriedade do imóvel – Precedentes do STJ e STF – Impossibilidade de cobrança – Segurança concedida – Recurso Provido. (TJSP – Apelação Cível nº 0012202-63.2010.8.26.0000 – São José dos Campos – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Maurício Fiorito – DJ 23.04.2013)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0012202-63.2010.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante JOSÉ LUIZ GATTO BIJOS, é apelado PRIMEIRO OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOA JURÍDICA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS.

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RODRIGO ENOUT (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E JOÃO ALBERTO PEZARINI.

São Paulo, 4 de abril de 2013.

MAURÍCIO FIORITO – Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança[1], com pedido de liminar, impetrado por José Luiz Gatto Bijos em face do ato do Primeiro Oficial de Registro de Imóveis Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica de São José dos Campos, objetivando afastar a cobrança do ITBI antes do ato da lavratura da escritura pública de venda e compra e que a exigência é ilegal, porque o citado tributo somente é devido a partir do registro da mencionada escritura, o que ofende seu direito líquido e certo. Requereu, liminarmente, que a impetrada retifique as guias de recolhimento de ITBI, constando como data de vencimento aquela correspondente ao ato de inscrição no Registro Imobiliário.

Deferida a liminar (fls. 54), sobrevieram as informações pela impetrada (fls. 67/81).

Prolatada sentença às fls. 116/119, da qual se adota o relatório, foi denegada a segurança para declarar a inexistência do ITBI sobre a lavratura do compromisso de venda e compra dos imóveis mencionados na inicial, revogando-se a liminar concedida nos autos.

Inconformada, apelou o autor às fls. 126/143 buscando a reforma da sentença, lançando as mesmas argumentações tecidas em sua informação. Argüiu para efeitos tributários, o momento da transmissão é outro, na medida em que o mero ato de registrar não gera nenhuma circulação de riqueza, sendo cabível a incidência de multa e dos juros.

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 147/157.

É O RELATÓRIO.

VOTO

FUNDAMENTO.

Inicialmente, o recurso merece provimento.

Pode o Município exigir o ITBI sobre a “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”, conforme consta do art. 156, II, da CF.

O artigo 35 do CTN, por seu turno, dispõe que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou do domínio útil, como definidos na lei civil, de modo que sua ocorrência somente se verifica com o registro da escritura de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do art. 1.227 do CC.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que apenas a transcrição do título de transferência no registro de imóveis dá ensejo à incidência do ITBI, não podendo ser tributada a promessa de compra e venda cessão de direitos (RO em MS 10.650-DF, AgReg no REsp 982625/RJ).

A Ministra Eliana Calmon, ao relatar o Recurso Especial 57.641/PE, entendeu que o ITBI não incide “em promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo”.

Não se pode olvidar que o STF, quando do julgamento da Representação nº 1.211-5/RJ, decidiu no mesmo sentido, sendo a ementa lavrada com o seguinte teor: “Imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Fato gerador. O compromisso de compra e venda e a promessa de cessão de direitos aquisitivos, dada a sua natureza de contratos preliminares no direito privado brasileiro, não constituem meios idôneos à transmissão, pelo registro, do domínio sobre o imóvel, sendo, portanto, inconstitucional a norma que os erige em fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos”.

Com isso, as operações jurídicas realizadas ficaram no plano contratual, cuja conseqüência tem efeito jurídico entre as partes, não caracterizando hipótese de incidência tributária, porque não levadas a registro.

Em outras palavras, perante o Cartório de Registro de Imóveis não houve qualquer alteração na condição dominial dos imóveis que possa implicar na ocorrência do fato gerador e, com isso, possibilitar a exigência do tributo.

Nesse sentido, o voto do Ministro Francisco Falcão, no Ag.Rg no RE nº 798.794/SP, deixou assentado que “o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel”, incidindo, portanto, o tributo somente após o registro no Cartório de Imóveis, sendo descabida a exigência nos moldes da Lei Municipal nº 5.430/89.

Face ao exposto, torna-se clara a necessidade de reforma da sentença, uma vez que no presente caso busca-se o registro da promessa de compra e venda, e não o registro da escritura de transmissão do imóvel, esta sim, seria fato gerador do ITBI.

DECIDO.

Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso, fazendo o para reformar a sentença e conceder a segurança pleiteada no sentido de isentar o apelante do pagamento de ITBI para registro do seu compromisso de compra e venda. Não há honorários a ser arbitrado na espécie (Súmula nº 512 do STF).

MAURICIO FIORITO – Relator.

Fonte: Boletim Eletrônico INR nº. 5808.

STJ: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE ISENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA QUANTO AO PAGAMENTO DOS EMOLUMENTOS CARTORÁRIOS.

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A Fazenda Pública não é isenta do pagamento de emolumentos cartorários, havendo, apenas, o diferimento deste para o final do processo, quando deverá ser suportado pelo vencido. Precedentes citados: REsp 988.402-SP, Segunda Turma, DJe 7/4/2008; AgRg no REsp 1.013.586-SP, Segunda Turma, DJe 4/6/2009, e RMS 12.073-RS, Primeira Turma, DJ 2/4/2001. AgRg no REsp 1.276.844-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 5/2/2013.

CGJ/SP- GRATUIDADES. NÃO BASTA SER BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA, A GRATUIDADE DAS CUSTAS E EMOLUMENTOS DO REGISTRO DE IMÓVEIS DEVE SER EXPRESSA NO TÍTULO JUDICIAL.

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA
Processo CG nº 2012/61317
(505/12-E)

REGISTRO DE IMÓVEIS – Dúvida admitida como pedido de providências – Apelação conhecida como recurso administrativo – Restituição de emolumentos – Eleição de via inadequada – Ausência de dados que permitam aferir a gratuidade afirmada – Recurso não conhecido.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

Diante do requerimento da interessada, o Oficial de Registro de Imóveis e Anexos da Comarca de (…) /SP suscitou dúvida, quando, para justificar a desqualificação do mandado judicial exibido para averbação, escorou-se na existência de título contraditório anteriormente prenotado, com prioridade, portanto (fls. 02/03, 29, 35 e 44).

A interessada, ao expor seu inconformismo, alegou que a dúvida relativa ao outro título já foi definitivamente julgada procedente e requereu a restituição de R$ 64,54, desembolsados a título de adiantamento de emolumentos, porquanto beneficiária da justiça gratuita (fls. 04/06 e 37).

Depois da manifestação do Ministério Público (fls. 128/130), a dúvida foi julgada procedente e o registro do ato determinado (fls. 131/133).

A interessada opôs embargos de declaração – então requerendo pronunciamento judicial sobre a restituição dos emolumentos (fls. 138/139) -, que, após a manifestação do Oficial (fls. 146 e 154), não foram conhecidos (fls. 158/160).

A interessada interpôs recurso de apelação com a finalidade de obter a restituição dos emolumentos pagos (fls. 162/167). Uma vez recebido o recurso (fls. 168), os autos foram encaminhados à Corregedoria Geral da Justiça (fls. 174 e 175) e, aberta-lhe vista, a Procuradoria Geral de Justiça propôs o conhecimento da apelação como recurso administrativo e o seu desprovimento (fls. 179/180).

É o relatório. OPINO.

O procedimento de dúvida, previsto nos artigos 198 e seguintes da Lei n° 6.015/1973, é o adequado quando o ato colimado é suscetível de registro em sentido estrito. Porém, no caso vertente, a interessada dirigiu seu inconformismo contra a desqualificação de título judicial exibido para averbação. Portanto, a suscitação da dúvida deve ser conhecida como pedido de providências.

Sob outro prisma, a reboque do acima assinalado, a apelação interposta deve ser conhecida como recurso administrativo, o pertinente, nos termos do artigo 246 do Código Judiciário do Estado de São Paulo, para veicular a impugnação direcionada contra a sentença proferida pelo MM Juiz Corregedor Permanente em matéria administrativa. Por sua vez, convém ressalvar que, se a situação autorizasse suscitação de dúvida, e não instauração de pedido de providências, a dúvida, na realidade, e ao contrário do que constou na sentença, teria sido julgada improcedente (artigo 203, II, da Lei n° 6.015/1973), pois, descartada a pertinência da exigência questionada, determinado o registro do título (fls. 131/133).

De todo modo, remanesce, agora, apenas a questão relativa à restituição dos emolumentos. E, em primeiro lugar, convém realçar: a discussão desborda dos limites cognitivos do procedimento administrativo instaurado para apurar o dissenso sobre a idoneidade de certo título para ingressar no fólio real. Vai além das fronteiras deste pedido de providências, aberto, com objeto específico, a partir da suscitação de dúvida pelo Oficial.

Na realidade, a interessada, inconformada com os emolumentos cobrados, deve formular reclamação, por petição, diretamente ao MM Juiz Corregedor Permanente, nos termos do artigo 30, caput, da Lei Estadual n° 11.331/2002. Quero dizer: uma vez eleita a via inadequada, o inconformismo dela não admite conhecimento.

Por sua vez, de acordo com o inciso II do artigo 9° da Lei Estadual n° 11.331/2002, são gratuitos “os atos praticados em cumprimento de mandados judiciais expedidos em favor da parte beneficiária da justiça gratuita, sempre que assim for expressamente determinado pelo Juízo.” Ou seja, não basta ser beneficiário da justiça gratuita, pois se exige uma determinação judicial específica impondo a realização do ato livre de emolumentos.

Contudo, os elementos probatórios constantes dos autos, especialmente em razão dos desentranhamentos promovidos, voltados, in concreto, à averbação do título (fls. 08/09, 18/19, 149, 150 e 151), não possibilitam qualquer conclusão sobre a concessão dos benefícios da justiça gratuita e, principalmente, a respeito da existência de determinação judicial impondo a realização do ato registral independentemente do recolhimento de emolumentos.

Pelo todo exposto, o parecer que, respeitosamente, submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência propõe o conhecimento da suscitação de dúvida como pedido de providências, o exame da apelação como recurso administrativo e o não conhecimento deste.

Sub censura.

São Paulo, 18 de dezembro de 2012.

Luciano Gonçalves Paes Leme

Juiz Assessor da Corregedoria

DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, ao conhecer da suscitação de dúvida como pedido de providências e admitir a apelação como recurso administrativo, não conheço deste. Publique-se. São Paulo, 19.12.2012. – (a) – JOSÉ RENATO NALINI – Corregedor Geral da Justiça.

Diário da Justiça Eletrônico de 22.01.2013

Fonte: Boletim Eletrônico INR nº 028 (Pareceres dos Juízes Auxiliares da CGJ).